Introducción. Antecedentes
En los países de la Unión Europea la responsabilidad penal de las empresas multinacionales por violaciones de derechos humanos y del medio ambiente apenas sí ha sido objeto de investigación, pese al desarrollo que en los últimos años han tenido cuestiones cercanas como la responsabilidad penal de las personas jurídicas o los programas de cumplimiento. El escaso desarrollo del aspecto penal contrasta con la atención que se le ha dado a la relación entre multinacionales y derechos humanos en otros sectores del derecho y por las organizaciones internacionales. La importancia del tema se pone, sin embargo, de manifiesto porque la Asociación Internacional de Derecho Penal ha elegido un temática similar para su XX Congreso mundial “Criminal Justice and Coportate Bussines”, aunque centrada de manera más general en la responsabilidad de empresas multinacionales. Dentro de nuestro país, el grupo de investigación que integra este proyecto ha sido líder en el desarrollo de la responsabilidad penal de personas jurídicas y programas de cumplimiento, e igualmente ha abordado materias relacionadas con los derechos humanos y la corrupción.
El problema que nos ocupa se remonta a los juicios de Nüremberg, donde ya se pretendió juzgar a algunas empresas y directivos por su colaboración en el holocausto. El Tribunal de Nüremberg determinó que el societas delinquere non potest regía en el derecho penal internacional. Décadas más tarde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha vuelto a mantener una posición similar en el asunto Kiobel (2013), en el que se juzgaban los abusos a los derechos humanos de Dutch Petrolium. Esta sentencia ha limitado el campo de actuación de la Alien Tort Claim Act que, aunque contemplaba sanciones civiles de contenido punitivo, suponía la pieza legislativa clave en esta materia.
La situación de impunidad de las multinacionales por violaciones a los derechos humanos resulta, sin embargo, difícilmente explicable en un mundo globalizado, en el que la actividad transnacional directa o indirecta de las empresas (con fenómenos como la deslocalización o el outsourcing) se expande a una velocidad muy superior a la de los cambios legales y la cooperación judicial internacional. La dificultad de investigar y perseguir este tipo de violaciones de derechos humanos deriva no solo de los problemas inherentes a la transnacionalidad en sentido formal (competencia para el enjuiciamiento, prueba, cooperación judicial, diferencias entre los ordenamientos penales materiales de ambos países, etc.). La transnacionalidad establece una distancia entre los órganos de gobierno de la empresa –garantes últimos porque la actividad empresarial no dañe a terceros- y las actuaciones delictivas que deben supervisar y prevenir; distancia que puede aumentarse en grado extremo mediante la subcontratación de empresas locales.
Las más modernas iniciativas de organismos internacionales y legisladores nacionales buscan responsabilizar a las empresas transnacionales por las vulneraciones de derechos humanos que se puedan derivar de su actuación directa o indirecta en otros países; intentando evitar que expedientes como la subcontratación o el outsourcing puedan convertirse en salvoconductos para la elusión de responsabilidad.
Una de las claves fundamentales en este punto es la de fijar estándares de diligencia debida para la detección y prevención de este tipo de violaciones: una clave cuyos antecedentes más relevantes se encuentran en el ámbito del soft law (Principios Rectores sobre empresas y Derechos Humanos de Naciones Unidas), y que en los últimos tiempos se ha desarrollado más en el ámbito de las obligaciones de cumplimiento normativo, incluso con interesantes desarrollos específicos en el plano legislativo (Ley francesa de Vigilancia de Empresas Matrices de 27 de marzo de 2017). Este tipo de estándares son una base que permite hablar de infracciones sancionables por parte de la empresa: infracciones que pueden ser la simple no adopción del estándar (infracción para la que la citada Ley francesa preveía sanciones que recientísimamente el Consejo Constitucional ha anulado), o una infracción de los deberes de supervisión, vigilancia y control que permita atribuir a la persona jurídica el delito en cuestión.