Retos del proyecto

El objetivo de política criminal que acaba de exponerse presenta sin embargo notables dificultades, de índole práctica y normativa, que constituyen el objeto de investigación de este proyecto:

El incierto marco normativo de los Principios: los Principios rectores de Naciones Unidas son una estación más dentro de una larga discusión acerca de las obligaciones de las empresas respecto de los derechos humanos. Asumir su punto de partida resulta razonable en cuanto que representan una solución de consenso. Pero es necesario seguir debatiendo desde el punto de vista de los derechos humanos cuál es la situación de las empresas multinacionales. Desde luego, esta cuestión no es el aspecto central del proyecto de investigación, pero tampoco puede ser descuidada, en cuanto que proporciona el marco normativo más sólido para realizar las propuestas. Los Principios no constituyen un documento vinculante para los Estados, mientras que una fundamentación en el derecho internacional de los derechos humanos sí implica una obligación jurídica por parte de los Estados que puede ser invocada tanto ante los tribunales internos como ante las cortes regionales.
Ausencia de descripción de las tipologías de violaciones de derechos humanos desde una perspectiva acorde con el cumplimiento normativo: en la literatura sobre todo norteamericana existen numerosos trabajos que narran abusos por parte de empresas transnacionales. Igualmente en este país se han abierto numerosos casos contra empresas multinacionales en el marco de la Alien Tort Claims Act. Esta rica experiencia habrá de ser analizada en el marco del proyecto de investigación, e igualmente habrá que atender a la categorización de abusos que ha ido elaborando la doctrina norteamericana.

Los resultados que se pueden obtener de este análisis son, sin embargo, desde el punto de vista de nuestro estudio, relativos. En primer lugar, porque dada la práctica inexistencia de instrumentos de medición y análisis, y de un diagnóstico mínimamente fiable, poco se sabe de los problemas de derechos humanos que afectan a empresas españolas. En segundo lugar, porque no tienen en cuenta el enfoque eminentemente preventivo que adopta la estrategia que ha desarrollado Naciones Unidas.

Tal como hemos expuesto, el núcleo de esta estrategia es incentivar a las empresas multinacionales a que adopten programas de cumplimiento normativo que prevengan las vulneraciones de derechos humanos. Interesa por ello un estudio de campo preventivo cuya finalidad es analizar qué problemas de cumplimiento existen, cuáles son los sectores de riesgo, etc. Solo de este modo podrá construirse una metodología útil para las empresas españolas que les permita diseñar e implantar sus programas de cumplimiento en materia de derechos humanos.

Igualmente, los estudios de casos aportados por la doctrina de procedencia anglosajona olvidan con frecuencia otras de las perspectivas en las que insisten los Principios rectores: las víctimas y su reparación y las víctimas y su posibilidad de acceso a la justicia.

Ausencia de desarrollo del cumplimiento normativo en materia de derechos humanos: la idea de un cumplimiento normativo en esta materia apenas sí empieza a hacerse hueco. Las iniciativas que existen se encuentran en el campo de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) o Empresarial (RSE). Se trata sin duda de un terreno previo, que implica un compromiso más “blando” para las empresas que el cumplimiento normativo. El cumplimiento normativo exige análisis de riesgos, imposición de sanciones disciplinarias, investigaciones internas de los hechos, creación
de canales de denuncia, etc. Puntos que no están presentes necesariamente en el enfoque RSC.

En cualquier caso resulta necesario conocer de primera mano cuáles son las políticas que en esta materia están adoptando las empresas españolas con el fin de poder crear una metodología útil para ellas, que parta de las experiencias ya existentes en esta materia. Más que de un salto, estamos proponiendo un avance paulatino e integrador.

Los programas de cumplimiento en materia de derechos humanos deben ser abordados en conexión con las reflexiones que en esta materia se están haciendo desde el derecho de sociedades y desde el derecho del trabajo. En el primer caso, al hilo del debate sobre la responsabilidad social, se ha reabierto el viejo debate relativo a cuál es el fin de la empresa, lo que sin duda tiene una transcendencia práctica a la hora de configurar los órganos de gobierno y justifica aún más la importancia del cumplimiento normativo y la cultura de la legalidad como ejes centrales de la gestión. El derecho del trabajo está reflexionando igualmente en las repercusiones que para el modelo de relaciones laborales tienen la RSC y los derechos humanos. Desde esta perspectiva se está intentando desarrollar instrumentos superadores de los que ha generado la LSC, que supongan un mayor compromiso de las empresas, y que superen el enfoque unilateral y poco participativo que conllevan normalmente este tipo de medidas. En este sentido, se han puesto en marcha últimamente acuerdos macros globales o acciones colectivas en las que se integran un grupo de empresas con el fin de garantizar derechos laborales básicos contemplados en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo. Estas acciones colectivas incorporan elementos de seguimiento y control participativos que bien pueden ser integrados en los programas de cumplimiento normativo en materia de derechos humanos. El concepto de derecho transnacional privado es un concepto muy sugerente para poner en común todo este nuevo de tipo de iniciativas de regulación privadas de carácter transnacional.

La integración del cumplimiento en derechos humanos en compliance plantea no solo problemas de integración y coordinación con iniciativas similares que nacen desde el derecho del trabajo o la RSC, sino también notables problemas que afectan a aspectos concretos de su desarrollo:

– Deben desarrollarse nuevas herramientas por ejemplo para realizar correctamente el análisis de riesgos. En este punto por ejemplo los Principios resaltan la necesidad de que participen expertos en derechos humanos o piden una especial atención cuando se actúe en zonas de conflicto.

– Mayor nivel de exigencia para las empresas transnacionales de titularidad pública, que participan como un competidor más en los mercados transnacionales.

– Aunque muchos códigos éticos de empresas españolas contienen una referencia al respeto a los derechos humanos este compromiso no se ha desarrollado en la práctica. Se sabe poco acerca de la tipología de controles idóneos en esta materia.

– Es preciso distinguir los ámbitos del compliance penal y del que debe operar en derechos humanos. Este tiene un perímetro más amplio. No se trata de prevenir conductas, generalmente, dolosas de empleados, sino de analizar cómo la actividad de la empresa afecta de manera directa o indirecta a los derechos humanos.

– El cumplimiento normativo en esta materia también pone sobre la mesa importantes problemas jurídicos que se derivan de sus dos principales
características. En primer lugar, se trata de un cumplimiento transnacional o extraterritorial, con claros problemas de interlegalidad y de ejecución. La posición jurídica de los trabajadores y directivos ante los programas de cumplimiento dista de estar aclarada por el derecho del trabajo nacional, por lo que resulta aún más confusa en el escenario del cumplimiento normativo global. En segundo lugar, se trata básicamente de un cumplimiento de “terceros” cuyo objetivo no es solo el control de los agentes de la empresa, sino también de proveedores y de filiales.

– El proyecto de investigación pretende igualmente integrar la perspectiva de la reparación del daño como parte fundamental del cumplimiento normativo. Se trata de crear una generación de programas de cumplimiento cuyo objetivo además de prevenir, detectar y sancionar, sea el de reparar a las víctimas de una manera holística.

El reporte y los estados no financieros: La Directiva del 2014 pretende dignificar claramente la información no financiera, equiparándola a las cuentas anuales. La Comisión Europea ha publicado un borrador de Guía metodológica para elaborar el estado de información no financiera, tal como dice el artículo 2 de la Directiva (https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/170627-communication-non-financial-reporting-guidelines_en.pdf). Esta tendencia conecta con la posibilidad de crear un delito de falsedad en los estados no financieros, como antes proponíamos. No obstante, para avanzar en esta estrategia es preciso establecer una metodología unitaria y estándar en la confección, presentación y auditoría de los balances no financieros. La Directiva da unas indicaciones muy poco precisas a este respecto, si se compara con las que ofrece en materia de información contable. En este punto resulta preciso crear modelos de contabilidad, de auditoría y de balance que permitan objetivar la información con el fin, por ejemplo, de que se puedan comparar los esfuerzos que en esta materia realiza cada empresa. Solo cuando haya un alto grado de objetivización y de regulación de los estados no financieros tendrá sentido el plantearse la creación de una infracción consistente en no haber informado de manera adecuada sobre estos aspectos.

Problemas para establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica: Tal como está configurada en el derecho positivo de la mayoría de los países la responsabilidad de la persona jurídica, esta exige la comisión de un delito por un agente con el fin de beneficiar económicamente a la entidad. Sin embargo, esta tipología no es la más frecuente en materia de derechos humanos. Lo que aquí interesa es, como ya se ha indicado, una perspectiva más general, es decir, preguntarse: ¿Cómo la actividad de la empresa puede afectar a los derechos humanos? Es una responsabilidad que se deriva más que de un comportamiento individual, de un defecto de organización, de la falta de análisis acerca de los riesgos que para los derechos humanos entrañan ciertas actividades de la empresa completamente legales. Por ejemplo, de todos es conocido cómo determinadas campañas publicitarias sobre leche infantil pueden ir en detrimento de la lactancia materna y esto a la larga genera un problema importante de desnutrición y mortalidad infantil. Por esta razón, la responsabilidad de la empresa, a diferencia del modelo reinante en el CP, debe estar enfocada más en el fallo organizativo que ha llevado a esta situación que en comportamientos individuales. En materia de derechos humanos es por tanto urgente desarrollar una infracción basada puramente en el defecto de organización, sin que venga asociada a ningún comportamiento individual.

Pero aun cuando se trate de comportamientos dolosos o imprudentes cometidos en beneficio de la empresa, los tipos penales con que cuenta nuestro ordenamiento no están pensados para abarcar la perspectiva de los derechos humanos. Por ejemplo, tal como mostró la crisis alimentaria de 2008, el alza repentina del precio en la subida de determinados alimentos básicos como el maíz estuvo basada en la manipulación del precio de estos productos mediante operaciones de futuros, que no tenían otro objetivo que subir artificialmente su precio debido a que este era tomado como referencia en determinados productos financieros creados por compañías como Goldman Sachs. Este comportamiento en muchos países, sobre todo tras la reciente Directiva europea sobre la sanción penal del abuso de mercado, puede ser sancionado como manipulación de mercado. Sin embargo, el tipo penal de manipulación de mercado es totalmente ajeno el enfoque de los derechos humanos. En definitiva, la situación actual es insatisfactoria desde el punto de vista de la respuesta penal por violaciones de derechos humanos. El Código Penal ni tan siquiera contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de genocidio, lesa humanidad, torturas, etc. que directamente entroncan con la protección de los derechos humanos.

Más allá de estas cuestiones, existe otro núcleo de problemas que deriva de la necesidad de hacer responsables a las empresas matrices por el comportamiento de sus filiales en el extranjero. E igualmente debe plantearse la responsabilidad de proveedores y subcontratistas. Son muy conocidos los escándalos que en este punto existen en la industria textil donde se valen de empresas locales que emplean mano de obra infantil.

Establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en tales supuestos no es tarea sencilla. De un lado, porque la mayoría de los ordenamientos elijen como centro de imputación la persona jurídica y no la empresa. Esta última elección, como pone de manifiesto el derecho sancionador de la competencia de la UE con la noción de unidad económica, resolvería el problema de las filiales. Mas esta construcción plantea un buen número de interrogantes que afectan a principios constitucionales. Menos debate, por no decir ninguno, existe sobre la posibilidad de hacer responsable a una empresa por el comportamiento de sus proveedores o subcontratistas. La construcción de deberes de garantía o de supervisión procedentes del derecho de los derechos humanos, ayudarían a resolver esta cuestión, que es uno de los epicentros del debate y por supuesto de los Principios rectores.

Problemas para establecer la responsabilidad penal individual: La violación de los bienes jurídicos más importantes que existen, como son los derechos humanos, no puede resolverse en exclusiva a través de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es ineludible plantearse en este contexto la responsabilidad individual. En este punto, el debate doctrinal que ha tenido lugar sobre todo en Estados Unidos, y más tímidamente en Europa, ha utilizado varios modelos de responsabilidad, procedentes en muchos casos de los desarrollados a la hora de atribuir responsabilidad en organizaciones estatales, como la joint criminal enterprise, command responsability, conspircacy. A estas construcciones deben sumársele otras más europeas como la participación, y el problema de los comportamientos neutrales, o la posibilidad de la comisión por omisión. Ahora bien, debe constatarse que el debate en este punto está mediatizado por el contexto en el que la doctrina americana ha realizado sus aportaciones. En efecto, este ha sido el de la Alien Tort Claims Act donde el grupo más significativo de casos ha sido la implicación de la empresa multinacional en violaciones de los derechos humanos, cuyos principales protagonistas eran agentes estatales. Esta cuestión ha sido uno de los temas elegidos por la AIDP para su XX Congreso Internacional (Criminal Justice and Criminal Bussines que se celebrará en 2018), una de cuyas secciones se centra en los problemas de responsabilidad individual.
La extraterritorialidad: la responsabilidad penal de las empresas multinacionales solo tiene sentido si se aplica de manera extraterritorial, tal como ocurre por ejemplo hoy en materia de corrupción tras la Convención de la OCDE sobre la corrupción en transacciones económicas internacionales. La aplicación extraterritorial se compagina bien con el derecho de los derechos humanos, donde el criterio principal para fijar las jurisdicción no es el de territorialidad, sino la posibilidad de ejercer control sobre las personas, físicas o jurídicas, protagonistas de las violaciones. Dicho esto, ha de estudiarse con detenimiento el modo en que ha de establecerse la aplicación extraterritorial. El problema, prima facie, no es tanto qué principio utilizar (vgr. personalidad activa), sino delimitar su marco de aplicación, es decir, qué se considera una violación grave de los derechos humanos y en concreto a qué tipos delictivos debería estar asociada.

La cada vez más frecuente aplicación extraterritorial o la interpretación amplia de la teoría de la ubicuidad que se está realizando últimamente, implica la aparición de problemas de ne bis in idem. Casos como el de Volkswagen, Siemens o la manipulación del Libor, aunque se han producido en otros ámbitos, muestran cómo este es un serio problema especialmente cuando quien se sanciona es la persona jurídica.

A ello deben añadirse cuestiones técnicas que requieren un análisis más detenido, como la competencia territorial para el enjuiciamiento en los casos en que la ejecución material del delito se ha realizado en un país pero el ‘hecho de la persona jurídica’ ha tenido lugar en otro; o el principio de doble incriminación en relación con la responsabilidad de personas jurídicas.

Cuáles son las sanciones adecuadas: una cuestión de extraordinaria relevancia es el papel que debe jugar la reparación en el sistema de responsabilidad de empresas multinacionales. Como se desprende de los Principios rectores, la reparación debe ser uno de los pilares de la política en materia de derechos humanos en ese punto. Sin embargo, la reparación y los mecanismos por los que debe obtenerse no han sido integradas hasta ahora en el diseño de sanciones contra corporaciones. Las sanciones tienen como finalidad intimidar o rehabilitar, pero en ningún caso integran la perspectiva de la víctima. Es cierto, podría argumentarse, que ello se hace a través de la responsabilidad civil. Pero en materia de violaciones de derechos humanos, la perspectiva de la responsabilidad civil es absolutamente miope para poder abarcar una reparación del daño. Las experiencias reparadoras que existen en estas materias se aproximan enormemente a planteamientos de justicia restaurativa, donde la participación de los afectados resulta esencial como parte de la resolución del conflicto.

Tampoco debe olvidarse que en este terreno opera el problema conocido como too big to jail. Debido a la gravedad de este tipo de comportamientos, la imposición de sanciones, básicamente multas o interdicciones como la de contratar, con potencial intimidador suficiente puede traer consigo serios problemas de subsistencia para la empresa u otro tipo de daños colaterales (merma de su capacidad de inversión, perjuicio a trabajadores, acreedores…) que provocan que finalmente los jueces no impongan sanciones disuasivas y acordes a la gravedad del injusto cometido. Un sistema de daños punitivos tiene problemas similares a los que acaban de describirse.

El proyecto tiene como objetivo construir sanciones apropiadas para grandes empresas ante delitos muy graves, cuyo daño afecta a comunidades o grupos extensos y tiene además varias aristas que superan lo exclusivamente patrimonial. Así, de un lado, debe averiguarse en qué medida pueden introducirse planteamientos de justicia restaurativa, en una materia que queda muy alejada de lo que ha sido el marco tradicional de aplicación de este modelo alternativo, que se ha aplicado preferentemente a menores de edad en relación a delitos no graves. Por otro lado, resulta necesario profundizar en la creación de nuevas sanciones que integren en su contenido la perspectiva de las víctimas. En este sentido, algunas legislaciones han empezado a introducir sanciones como la equity fine: una multa por la que una porción de las acciones de la empresa se pone en manos de las víctimas o del Estado. Igualmente existen también experiencias de participación de las víctimas en sanciones como la interdicción o la supervisión de la empresa. Empoderar a las víctimas a través de una nueva tipología de sanciones puede ser una respuesta adecuada en materia de derechos humanos.

Cooperación judicial y extraterritorialidad: cuando se diseña un derecho penal con vocación de aplicación extraterritorial, como el que aquí se propone, deben ofrecerse herramientas de cooperación judicial. De otro modo, acaba siendo un derecho penal simbólico. La cooperación judicial es compleja especialmente cuando los ataques se producen en países con sistemas jurídicos muy débiles y las élites políticas, como ocurre en muchos casos, a través de la corrupción están implicadas en las violaciones. Por esta razón, con independencia del desarrollo de la cooperación, deben propiciarse incentivos que lleven a las empresas a cooperar en el proceso y a resarcir. En este punto, son de vital importancia la realización de investigaciones internas a cargo de la propia entidad, cuyos resultados pueden aportarse al proceso penal. Dada la gravedad de los delitos de los que nos ocupamos, sería conveniente establecer una regulación estatal de este tipo de investigaciones que forman parte del sistema de cumplimiento normativo de las empresas. Por ejemplo, la posibilidad de que fuera el juez o el fiscal quien determinase la persona que dirige la investigación o que en cualquier caso pudiera supervisarla.