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En la actualidad, no encontramos en el Derecho de la Unión o en normas de la OIT una conceptualización del término ‘trabajador’ que a efectos jurídico-laborales defina y agrupe de forma omnicomprensiva a aquellas categorías de empleados que pueden conformar las diversas modalidades de trabajo por cuenta ajena. A menudo, el concepto de trabajador en las normas europeas es ambivalente debido a que ni los Tratados ni el Derecho derivado lo definen de forma uniforme (ROJO, 2018). En el año 2017 se perdió otra oportunidad de hacerlo; en la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea presentada por la Comisión Europea en diciembre de ese año, se introdujo una definición del término trabajador en el artículo 2.1 a) con la intención de garantizar el ámbito de aplicación de esta Directiva, estableciendo que se considerará como tal a “una persona física que durante un período de tiempo determinado realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una remuneración”. Novedad, por tanto, que se justificaba en la propuesta señalando que, para garantizar la aplicación de la Directiva, fijar unos criterios de conformidad con la jurisprudencia del TJUE que definan la condición de trabajador a efectos de la Directiva resulta necesario para que no queden excluidos un gran número de trabajadores que se encuentran en formas de empleo no convencionales: trabajadores domésticos, a demanda, los trabajadores intermitentes o los trabajadores de las plataformas en línea, entre otros (COMISIÓN EUROPEA, 2017).

Tras el procedimiento legislativo ordinario, esta posibilidad ha sido eliminada del articulado y la versión final del texto que ratificó el Parlamento y que ha sido aprobada a través de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, no incluye una definición al respecto.

Así pues, actualmente no existe un concepto legal de trabajador en el Derecho de la Unión «internacionalmente admitido” (DE LA CASA, 2008: 125), debiendo acudir a las diferentes extensiones del término, en función del ámbito de aplicación de que se trate, o en virtud de los distintos ámbitos institucionales afectados, como pueden ser, la libre circulación, la aplicación de la seguridad social de los trabajadores migrantes o los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, entre otros. En efecto, el TJUE ha sido el encargado de precisar, por ejemplo, el ámbito de aplicación de la libre circulación de trabajadores y ha venido reiterando que la noción de trabajador no puede recibir una interpretación que varíe en función del ordenamiento interno de cada uno de los Estados miembros, sino que tiene un alcance europeo (STJUE de 23 de marzo de 1982 Levin, asunto C-53/81).

Ciertamente, la evolución interpretativa del Tribunal ha clarificado, por un lado, que el concepto de trabajador a efectos del artículo 45 del TFUE debe interpretarse en sentido amplio y no restrictivo, debido a que define el ámbito de aplicación de una libertad fundamental prevista por el propio Tratado. Por otro lado, ha reafirmado que la característica esencial para considerar la existencia de una relación laboral es la realización por una persona durante cierto tiempo en favor de otra y bajo su dirección, de ciertas prestaciones laborales reales y efectivas (no marginales o secundarias) por las que percibe una retribución; por lo que ni la calificación jurídica del Derecho nacional ni la naturaleza del vínculo jurídico existente entre esas dos personas resultan determinantes a este respecto (STJUE de 17 de noviembre de 2016, Betriebsrat, asunto C-216/15). Asimismo, ha declarado reiteradamente que todo trabajador nacional de un Estado miembro que haya hecho uso del derecho a la libre circulación y que, por lo tanto, haya efectuado una actividad profesional en otro Estado miembro, está comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 45 del TFUE, con independencia de su lugar de residencia y de su nacionalidad (STJUE de 19 de junio de 2014, Jessy Saint Prix, asunto C-507/12).

Ahora bien, en la práctica, si consideramos a modo de ejemplo el ámbito de aplicación de la libre circulación de trabajadores en relación con los derechos de seguridad social, la caracterización legal de trabajador asalariado queda restringida al ser la aplicable la del Derecho nacional del país donde se lleva a cabo la prestación de servicios; así lo recoge el Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social donde, en el apartado a) de su artículo 1, define actividad por cuenta ajena como “toda actividad o situación asimilada considerada como tal a efectos de la legislación de seguridad social del Estado miembro en el que se ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación”.

Sucede de igual manera para el supuesto de los denominados trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios trasnacional, donde según lo dispuesto en artículo 2.2 de la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, el concepto de trabajador es el que sea aplicable conforme al Derecho del Estado miembro en cuyo territorio esté desplazado el empleado.

Así pues, en la actualidad existen distinciones en relación con el término ‘trabajadores’, que dependen del origen y fundamento legal que provoca su movilidad geográfica supranacional, es decir, en atención a si acceden al mercado de trabajo de un país europeo haciendo uso de la libre circulación de trabajadores, o si lo hacen a partir de la libre prestación de servicios reconocida a las empresas. En consecuencia, podemos detectar diversas modalidades de trabajadores que ejercen una actividad laboral fuera de sus fronteras nacionales lo que obliga a efectuar una distinción y aproximación por categorías, debido a que los fundamentos legales que configuran la prestación laboral en el exterior difieren en determinados aspectos.

Podría entenderse que a todos ellos les es reconocido el derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores establecida en el artículo 45 del TFUE, conforme a lo dispuesto en el considerando quinto del Reglamento (UE) 492/2011, donde se reconoce este derecho indistintamente a los trabajadores permanentes, de temporada, fronterizos o que ejerzan sus actividades con ocasión de una prestación de servicios. Sin embargo, hay que advertir que en el supuesto específico de los trabajadores desplazados por ejemplo, por no tener vocación de permanencia en el mercado de trabajo de acogida y, por ser movilizados a otro Estado miembro merced al ejercicio de una libertad empresarial y no en virtud de la libre circulación de trabajadores ‘clásica’, se les excluye de facto del ámbito de aplicación personal de este derecho, que no es el fundamento jurídico concurrente sobre el que se articula este supuesto de movilidad laboral internacional (DURÁN, 1986; RODRÍGUEZ-PIÑERO, 2002).