Es bien sabido que el Derecho de la Seguridad Social precisa de conceptos jurídicos definidos y precisos que proporcionen certeza y seguridad jurídica. Pues bien, en relación con los riesgos psicosociales subsiste en esta rama del ordenamiento una omisión o laguna conceptual que impide disponer de un itinerario claro para tratar y encuadrar adecuadamente las enfermedades que provocan. En consecuencia, solo a través de la apreciación de los órganos judiciales (siempre que se pruebe el nexo causal y el origen exclusivo del trabajo en la lesión producida) podrán ser reconducidas al cajón de sastre del ‘accidente de trabajo’ a efectos de obtener la adecuada tutela reparadora en términos de protección social (ROMERO RODENAS, 2017). Doctrinalmente esta solución ha sido entendida como bastante razonable (BARREIRO GONZÁLEZ, 2007), ahora bien, no podemos olvidar que el margen de discrecionalidad del juzgador, las posibles valoraciones médicas dispares sobre una misma dolencia y la capacidad probatoria exigida provocan ineludiblemente inseguridad jurídica, infra protección del trabajador/a durante todo el procedimiento y sobre costes para el sistema judicial.
Esta situación y las disfunciones legales, preventivas y reparadoras que provoca, deben ser corregidas por el legislador. Resulta por ejemplo llamativo que en el plano preventivo la Ley 31/1995 ha permitido extender el deber empresarial de prevención frente a los riesgos psicosociales reconociendo explícitamente que existen y que pueden dañar la salud de los trabajadores y trabajadoras y, sin embargo, no están así reconocidos en las normas que integran nuestro ordenamiento en materia de Seguridad Social. Si bien, hay que reconocer que la elaboración de un hipotético listado de enfermedades profesionales de tipo psíquico resulta una tarea compleja y no exenta de dificultades técnico-jurídicas, quizá ha llegado el momento de volver a plantear decididamente esta posibilidad (LÓPEZ GANDÍA, 2007; SANCHEZ PÉREZ, 2016). Un primer paso podría ser incluirlas en el anexo II del RD. 1299/2006, teniendo en cuenta que la evidencia científica disponible corrobora que determinadas profesiones y entornos de trabajo provocan hoy en día alteraciones psíquicas y, teniendo en cuenta además, que desde la perspectiva legal la clasificación de ciertos desordenes mentales provocados por y en el trabajo resulta factible.
En este sentido, hay que reconocer no obstante que, aunque la inclusión del síndrome del desgaste profesional como un problema relacionado con el trabajo en la nueva CIE-11 supone un paso más en el reconocimiento de la importancia de los riesgos psicosociales y contribuye a visibilizar esta dolencia, en concreto, facilitando el diagnóstico a los profesionales de la salud y su prevención a los profesionales de la medicina del trabajo, lo cierto es que su inclusión en el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el anexo I parece, al menos a medio plazo inviable.
No así una posible reforma del RD. 1299/2006 que incorpore un nuevo grupo de enfermedades, al menos en el anexo II, enfermedades psicosociales de las que pudiera sospecharse su origen profesional y por lo tanto ser susceptibles, primero de ser analizadas en relación con el trabajo y segundo, de incorporarse en el futuro en el anexo I del cuadro de enfermedades profesionales si existiera la suficiente evidencia científica, basada en la observación por parte de los médicos del trabajo de la frecuencia en su aparición durante un periodo de tiempo en determinas profesiones o actividades donde concurra además un determinado agente lesivo (determinadas condiciones de trabajo).
Por el momento y hasta que esta propuesta de revisión legal (quizá irrealizable) se materialice, el recurso al concepto jurídico amplio y flexible del ‘accidente de trabajo’ (ex. artículo 156.2 e LGSS) mediante el análisis y valoración caso por caso de la etiología de la dolencia es el único mecanismo legal que permite obtener la tutela reparadora (que no preventiva) de los trabajadores/as afectadas por los distintos y cada vez más extendidos trastornos psíquicos consecuencia de los riesgos psicosociales presentes en el trabajo.
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