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Las dificultades que ha introducido la desaparición de las faltas tras la reforma de 2015, se están viendo matizadas por la interpretación de los Tribunales en línea con la jurisprudencia constitucional. De esta manera, se van afianzando las ventajas que planteaba la reforma en la intención de reforzar el principio de intervención mínima en muchos delitos leves, al tiempo que se van consolidando la interpretación de restrictiva de la multirreincidencia, de forma más compatible con la exigencia del principio de proporcionalidad. Me parece importante recordar la magnífica argumentación de la STS 2497/2017, de 28 de junio de 2017, cuya lectura propongo como imprescindible para los alumnos de Derecho Penal. Os dejo alguno de los párrafos más relevantes:
«En el art. 234 del nuevo texto legal se admiten tres modalidades de hurto:
1) El tipo básico, previsto en el art. 234.1: « El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros ».
2) El tipo atenuado o delito leve, recogido en el art. 234.2: « Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235».
3) Y el tipo agravado de hurto, regulado en el art. 234.3: « Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas ».
Al margen de las tres modalidades precedentes, se tipifican también en el art. 235 nueve modalidades de hurtos hiperagravados.
Pues bien, cuando la Sala de instancia afirma en el fundamento cuarto que «a la hora de determinar la pena, la concurrencia de la agravante específica del art. 235.1.7ª del CP impide la imposición de la prevista para el delito leve en el at. 234.2, debiendo acudir a la del tipo básico del apartado 1, pero sin que pueda operar en este caso la mencionada agravante específica pues de lo contrario se produciría un evidente supuesto de bis in idem inadmisible», está operando con un argumento y con un concepto de principio del «non bis in ídem» que realmente se ignora, debido al laconismo con que concluye la frase y a la carencia de toda clase de explicación referente a la imposición de un doble castigo sin fundamento para ello.
2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional requiere para que concurra un supuesto de bis in ídem en el plano sustantivo que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos. Y a la hora de interpretar la expresión «unos mismos hechos», considera que se da este supuesto en los casos que concurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento ( SSTC 2/1981 , 154/1990 , 204/1996 , 177/1999 , 2/2003 , 180/2004 , 1/2009 y 77/2010 ).
En el caso enjuiciado es palmario que concurre un mismo sujeto activo del delito y también un mismo fundamento de condena, ya que en las sentencias en liza se condena por delitos leves de hurto, coincidiendo así la tutela de un mismo bien jurídico: el derecho de propiedad de las víctimas. Sin embargo, no puede decirse lo mismo con respecto a que se trate de una condena por los mismos hechos, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En efecto, en la conocida sentencia del TC 150/1991, de 4 de julio , en la que se examina la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, argumenta el supremo intérprete de la norma constitucional que «del propio significado del » non bis in ídem » se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15ª CP no conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código (art. 58 CP), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar -discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados – art. 10.15ª CP – y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior».
Y prosigue diciendo que «En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera de círculo propio de principio non bis in ídem ».
Ciertamente, esta doctrina ha sido muy cuestionada por importantes sectores doctrinales al entender que no es fácil compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes «no vuelven a castigarse» con la afirmación de que «tan sólo han sido tenidos en cuenta». Sin embargo, lo cierto e incuestionable es que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores, quedando así excluida la tesis de que el hecho de que se tengan en cuenta las sentencias anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia suponga una infracción del principio non bis in ídem .
Así pues, la mera aplicación de la agravante de reincidencia no implica de por sí incurrir en un bis in ídem . Con lo cual, si era esa la razón de la inaplicación del art. 235.1.7º del Tribunal de instancia -cuestión que tampoco ha quedado esclarecida-, no puede considerarse suficiente para inaplicar ese precepto y acudir a la aplicación del art. 234.1, subsunción que tampoco se explica en la sentencia recurrida.
3. Por lo tanto, a tenor de la jurisprudencia del TC, el legislador lo que hace realmente no es castigar dos veces por un mismo hecho, sino que agrava la pena por el nuevo hurto que se está juzgando y acude a imponer un tipo hiperagravado acudiendo sólo a los antecedentes penales del acusado. Es decir, el legislador opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho, y para aplicar el tipo hiperagravado atiende al dato de tres condenas previas relativas a otros tantos delitos de hurto comprendidos dentro del mismo título.
Así se confirma con la lectura del nuevo art. 235.1.7º, que preceptúa lo siguiente: « Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo ».
Pudiera ser que el Tribunal de instancia -hablando ahora en hipótesis, ya que nada dice- estuviera utilizando el argumento de que los hechos ya enjuiciados y condenados en procesos anteriores no pueden constituir la base de un tipo hiperagravado de hurto. Aunque ello pudiera ser una razón de peso para formular una crítica jurídica sobre el tipo penal, no parece factible inaplicar el tipo superagravado sin hacer una interpretación del principio non bis in ídem aplicable al caso, a tenor de los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, agravante que consideró compatible con el texto constitucional. Visto lo cual, sólo cabía o plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la norma o exponer una interpretación del texto legal compatible con el principio de proporcionalidad punitiva y con el de «non bis in ídem» que se cita en la sentencia.
Sea como fuere, lo que resulta claro -y aquí sí tiene razón el Ministerio Fiscal- es que carece de una justificación razonable la opción seguida por la Audiencia de abandonar la aplicación del tipo atenuado de hurto leve (art. 234.2) y operar con el hurto básico del art. 234.1 por el hecho de que el acusado tuviera varios antecedentes penales por delito leve de hurto. No hay una explicación razonada que legitime esa nueva subsunción, a no ser el criterio pragmático de imponer con arreglo a una mera pauta de equidad una pena intermedia que no alcanzara la cuantía de la correspondiente a la extrema del tipo hiperagravado.
El hecho de saltar del tipo atenuado de hurto leve ( art. 234.2 del C. Penal ) al tipo básico de hurto menos grave (art. 234.1) carece de un sustento legal. Porque si la razón de esa agravación es la existencia de unos antecedentes penales que habrían de operar en el caso, la forma de hacerlo ya viene prevista en la ley. Lo que no cabe es aplicar un tipo intermedio en lugar del hiperagravado en virtud de una pauta equidad que elabora la Sala de instancia, acudiendo a otros tipos con el fin de evitar y solventar lo que se considera un problema generado por un posible bis in ídem .
Lo que sí resulta diáfano, al margen de que la postura adoptada carece de una legitimidad o justificación de base, es que el argumento que utiliza la Sala de instancia -«un evidente supuesto de bis in idem inadmisible»- se muestra muy expresivo y espontáneo, por cuanto viene a decirnos en unos términos rotundos y concluyentes que en el caso de aplicar el tipo hiperagravado por unos antecedentes penales relativos a delitos de hurto leves -antiguas faltas- estaríamos imponiendo una pena llamativamente desproporcionada.
TERCERO . 1. El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. De ahí que no sorprenda la expresiva respuesta de la Audiencia tratando de huir del tipo hiperagravado para acabar asentándose en el tipo básico de hurto menos grave. Pues el legislador no transforma punitivamente el tipo atenuado (art. 234.2) en un tipo básico de hurto (art. 234.1), sino que se salta este escalón intermedio y nos ubica directamente en las modalidades hiperagravadas (art. 235).
Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.
Sin embargo, lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal , se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el nº 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años (art. 235.1.7º).
A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia. Y ello a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido condenadas.
Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia. Sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados.
La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más bien por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso.
Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendiendo en que la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva.
2. Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que en los años noventa cuestionó la agravación de la pena por el mero hecho de que concurriera un supuesto de reincidencia sin tener en consideración que la nueva pena no rebasara la culpabilidad por el hecho cometido. En esa línea llegó a afirmar esta Sala de casación de forma reiterada que los tribunales no pueden superar en la determinación de la pena en ningún caso el límite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho cometido ( SSTS 6 de junio de 1990, 5 de julio de 1991 y 5 de febrero de 1993 , sin olvidar otras en la misma línea: 15-10- 1990 , 5 y 26-12-1990, 18-1 y 30-4-1991 ). Con cuya advertencia a la culpabilidad por el hecho se pretendía amortiguar los efectos excesivos de la agravante de reincidencia al individualizar la pena en los casos en que el hecho punible no alcanzaba un grado de ilicitud que legitimara la exacerbación punitiva, evitando así operar en el caso concreto con un sistema de aplicación automática de la agravante.
El Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia 150/1991, de 4 de julio , advirtió que «la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal», y añadió a continuación que «no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos».
Aunque lo cierto es que no excluyó ni objetó en su sentencia la aplicación de la agravante de reincidencia en nuestro sistema constitucional, sino que afirmó que la agravante de reincidencia no es contraria a los arts. 9.3 , 25.1 y 2 , 14 , 15.1 de la Constitución , considerándola así compatible con la norma constitucional. De hecho, esta Sala la ha seguido aplicando con habitualidad y el legislador ha seguido operando con ella en las últimas reformas legislativas, hasta el punto, como se ha visto, de llegar a establecer tipos hiperagravados que no describen nuevos hechos sino sólo una pluralidad de antecedentes penales.
Con respecto a las cuestiones que suscita el derecho penal de autor en relación con la agravante de reincidencia, es conveniente traer a colación la controversia surgida con motivo del debate parlamentario previo a la reforma que ahora se examina, al introducir en los textos prelegislativos la agravante de «profesionalidad» en lugar de la agravación mediante la multirreincidencia. El debate se zanjó acudiendo a una enmienda transaccional mediante la que se excluyó el concepto y el término «profesionalidad», al estimarse que su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en el concepto de culpabilidad que opera en los sistemas de nuestro ámbito cultural.
Se trata de un dato muy significativo por cuanto acredita que los proyectos que se esbozaron en los trabajos prelegislativos tuvieron que hurgar para conseguir sus objetivos en los puntos más frágiles y sensibles de los principios básicos del sistema penal. Y ello a pesar de que en las sentencias del TC 59/2008 y 185/2014 se volvió a incidir en que la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal, vinculándolo con arts.10 , 24 y 25 de la norma suprema.
Todo ello no pone en absoluto en cuestión que el juicio de proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1 .
Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia ya reseñada 150/1991, de 4 de julio . En ella especificó que « el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada); lo que no cabe extraer, en todo caso y necesariamente, de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por los Tribunales únicamente dentro de unos límites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es decir, para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la pena. Por tanto, no cabe apreciar, desde esta perspectiva, la inconstitucionalidad del art. 10.15 CP ».
Sin embargo, esto no debe entrañar que los tribunales, en el ejercicio de su labor de interpretación en la aplicación de un precepto, en aquellos supuestos en que una norma en una de sus interpretaciones aboque a un significado que nos sitúe al borde de los límites de la proporcionalidad punitiva, dejen de optar por una interpretación plausible que propicie un entendimiento del precepto más acorde con el principio de proporcionalidad.
Esa opción de carácter hermenéutico es la que, a fin de cuentas, propugnan algunas sentencias del Tribunal Constitucional cuando sugieren a los jueces que plantean cuestiones de inconstitucionalidad que lo correcto en el caso es acudir a dictar sentencias interpretativas acordes con los valores y principios constitucionales, siempre, claro está, que la norma permita interpretaciones que, aun no siendo las más conformes a los términos gramaticales de un precepto, si resultan factibles dentro de su campo semántico. Y como muestra de ello pueden citarse las sentencias del TC 185/2014 , 203/2014 , 205/2014 , 206/2014 , 3 y 4/2015 , en las que con motivo del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad relativas precisamente a un precepto que contemplaba un supuesto de multirreincidencia, si bien desde una perspectiva diferente a la que ahora se trata, indicó al magistrado que planteó la cuestión que la resolviera por la vía de una sentencia interpretativa que permitía solventar las deficiencias gramaticales de la norma sin necesidad de acudir a la solución drástica de anular un precepto por razones de inconstitucionalidad (en concreto el art. 623.1 del C. Penal , según la redacción de LO 5/2010).
En esas sentencias el Tribunal Constitucional, conforme a una doctrina reiterada que resume la STC 189/2013, de 7 de noviembre , subraya que «siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal». Este criterio, que constituye ya doctrina consolidada, se desarrolla igualmente en la STC 93/1984 , cuyo F. 5 señala que «es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de aquéllos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo dicha interpretación». No obstante, la salvaguarda del principio de conservación de la norma encuentra su límite en las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad de la norma cuestionada como del contenido del mandato incorporado en la norma examinada. Como también se apunta en la STC 189/2013 , se erige en parámetro hermenéutico el que la interpretación conforme se pueda deducir «de modo natural y no forzado» del tenor literal del precepto, sin afectación de la seguridad jurídica (por todas, SSTC 176/1999, de 30 de septiembre ; 74/2000, de 16 de marzo ; o 56/2004, de 21 de septiembre ). Y también establece el Tribunal Constitucional en las referidas sentencias que la interpretación literal es un mero punto de partida, imprescindible, sí, pero necesitado de la colaboración de otros criterios hermenéuticos que vengan a corroborar o corregir los resultados de un puro entendimiento literal de las normas según el sentido propio de sus palabras (por todas, STC 84/2014, de 29 de mayo ). Esas pautas vienen dadas por los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y por los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal; por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 42/1999, de 22 de marzo ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 13/2003, de 28 de enero ; y 24/2004, de 24 de febrero ).
CUARTO . 1. Partiendo de las orientaciones y parámetros que se han expuesto en los fundamentos precedentes, y centrados ya en la interpretación de los arts. 234 y 235 del C. Penal , conviene comenzar diciendo que el Ministerio Fiscal plantea su recurso obviando el tratamiento sistemático de la multirreincidencia en el Código Penal después de la última reforma. De modo que centra sus criterios interpretativos únicamente en los arts. 234 y 235 del C. Penal sin ponerlos en relación con el concepto de reincidencia que acoge en la agravante del art. 22.8º del C. Penal , ni tampoco con las reglas de medición de la pena que prevé el art. 66 del texto legal.
El art. 22.8º establece que « Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código , siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves ».
Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia. Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal .
Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión. Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, al disponer el precepto que « Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo ». Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art. 234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública. Y en segundo lugar, el apartado 2 del art. 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.
2. Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves. Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos » comprendidos en este título «, sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.
Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª del C. Penal («comprendidos en el mismo título»), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal .
A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada
no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 del C. Penal ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.
Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª del C. Penal, sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves. A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas – actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del C. Penal hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del C. Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.
Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts 234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.
Es cierto que el Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de la culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del non bis in idem . Ahora bien, es importante no olvidar que esa jurisprudencia estaba referida siempre a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados, en los que se produce un salto punitivo de tal entidad que se permitiría al juzgador convertir una condena de pena de multa en otra de pena privativa de libertad que tiene un techo de tres años y en otros casos de hasta de seis años de prisión.
Es evidente, como ya se anticipó, que corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cada uno de los tipos delictivos al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de la política criminal en nuestro país. Y también es razonable y elogiable su preocupación por ciertos delitos que, no alcanzando un alto grado de ilicitud al contemplarlos desde una perspectiva individualizada, sí acaban afectando por su reiteración a la ciudadanía y generando cierta alarma social. Ahora bien, dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor
medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas, tal como se ha venido exponiendo en los fundamentos precedentes. Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos
sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem . A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.
Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del C. Penal, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los arts. 234 y 235 del C. Penal . Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del art. 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución».