(Por fin) se constituye una unidad especial para coordinar la lucha contra el fraude en el trabajo transnacional (16.10.2020)

El Ministerio de Trabajo y Economía Social crea una unidad especial dentro de la ITSS para coordinar la lucha contra el fraude en el trabajo trasnacional. Una buena noticia que nos aproxima a otros países de la Unión y que permitirá luchar más eficazmente contra la explotación laboral y la competencia desleal producida en determinados desplazamientos de trabajadores con origen o destino a nuestro país. La nueva Unidad Especial, adscrita a la Oficina Nacional de la Lucha contra el Fraude de la ITSS, mejorará previsiblemente la coordinación de los trabajos de supervisión para que los empleadores que desplacen trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios respeten y garanticen sus derechos laborales, cualquiera que sea la legislación aplicable a los contratos de trabajo. Por otro lado, se aspira a que a través del mayor control se fomente el respeto de dichas condiciones mínimas de trabajo a los trabajadores de empresas españolas que se desplacen al exterior en el marco de una prestación de servicios trasnacional.

Esta es una de las muchas medidas que el legislador español debe acometer para trasponer adecuadamente la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de junio de 2018, por la que se modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios transnacional. Esta norma de la Unión establece en sus considerandos que con el fin de garantizar la correcta aplicación de la última Directiva citada, conviene reforzar la coordinación entre las autoridades y organismos competentes de los Estados miembros y la cooperación a escala de la Unión en materia de lucha contra el fraude relacionado con el desplazamiento y la movilidad de trabajadores. Advierte igualmente la Directiva que el carácter transnacional de ciertas situaciones de fraude o abusos en relación con el desplazamiento de trabajadores justifica la adopción de medidas concretas para reforzar la dimensión transnacional de las inspecciones, investigaciones e intercambios de información entre las autoridades u organismos competentes de los Estados miembros afectados. Para cumplir con estos objetivos, las autoridades u organismos competentes deben disponer de los medios necesarios para alertar de la existencia de las mencionadas situaciones e intercambiar información con el fin de prevenir y luchar contra el fraude y los abusos.

En fin, esperamos que la creación de esta Unidad Especial de Coordinación para la lucha contra el fraude en el trabajo transnacional permita una adecuada aplicación de los principios de «lex loci laboris» y «lex domicilii» en los desplazamientos temporales de trabajadores motivados por una prestación transnacional de servicios. Y, al mismo tiempo favorezca el respeto de dichas condiciones mínimas de trabajo a los trabajadores de empresas españolas que se desplacen al exterior en el marco de una prestación de servicios transnacional

Enlace a la orden ministerial publicada:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-12359

Enlace a la nota de prensa publicada por el Ministerio: http://prensa.mites.gob.es/…/noticias/laboral/detalle/3900

Fases del anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 45/1999 y transposición (tardía) de la Directiva (UE) 2018/957.

El 28 de diciembre de 2020 finalizó el trámite de audiencia e información pública sobre el anteproyecto de Ley de Transposición de la Directiva (UE) 2018/957 que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores y Memoria de Análisis de Impacto Normativo.

Como es bien sabido por los juristas, los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades. En efecto, se han efectuado diversas aportaciones con la intención de contribuir a la posible mejora de la transposición de esta norma de Derecho de la Unión que pretende fomentar la libre prestación de servicios transnacionales en el mercado de la UE, garantizando más derechos laborales a los trabajadores desplazados. Los objetivos pretendidos son, entre otros, ofrecer un marco jurídico más previsible y una reglas del juego más equitativas, tanto para los operadores transnacionales como para los trabajadores objeto de un desplazamiento transnacional.

El borrador de anteproyecto por el que se propuso la modificación de la Ley 45/1999 incorporó de forma bastante completa las nuevas reglas impuestas por el legislador de la Unión. Incluyendo además una memoria de análisis de impacto normativo que ofrece una información rica en contenido formal y de fondo que conviene leer con detenimiento. Hay que reconocer que el ordenamiento español ya cumplía con una parte de las nuevas disposiciones incluidas en la Directiva (UE) 2018/957, como la aplicación a los trabajadores desplazados de todos los elementos constitutivos de la remuneración obligatorios y de las condiciones básicas de trabajo previstas en los convenios colectivos sectoriales en todos los sectores (no solo en el de la construcción), así como la aplicación del principio de igualdad de remuneración y otras condiciones esenciales de trabajo entre los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal de otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo y los trabajadores de las usuarias españolas. No obstante, otras vicisitudes se han incorporado y/o matizado, entre otras:

– La aplicación de la mayor parte de la legislación laboral española a los desplazamientos denominados “de larga duración”, es decir aquellos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificación motivada de la prórroga).

– La regulación de las consecuencias del desplazamiento en cadena de trabajadores cedidos por ETTs a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro para realizar un trabajo temporal en España.

– La ampliación de las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación española a las condiciones de alojamiento y a los complementos o reembolso de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para los trabajadores que están fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España.

– La exigencia de transparencia en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial del complemento que se abone por el desplazamiento, de manera que, a falta de ésta, se presume que tiene naturaleza extrasalarial, impidiendo que sea descontado de la remuneración prevista en la legislación española; o

– La mejora de la cooperación interadministrativa para prevenir el fraude y los abusos.

El desarrollo normativo se dilató más de lo deseable, pero atendió algunas de las aportaciones públicas efectuadas. Aquí dejo algunos documentos útiles y comentario sobre la transposición para conocer la evolución del anteproyecto de ley de transposición hasta la llegada, en abril de 2021, es decir, con casi un año de retraso, del Real Decreto-ley que implementó al ordenamiento español la Directiva 2018/957.

– Anteproyecto de ley de transposición de la Directiva (UE) 2018/957: https://www.mites.gob.es/ficheros/participacion/APL-transposicion_29_20201131.pdf

– Memoria del análisis de impacto normativo:
https://www.mites.gob.es/ficheros/participacion/MAIN-APL-transposicion_29_20201131.pdf

– Punto de acceso para la participación pública sobre el anteproyecto de Ley:
https://www.mites.gob.es/es/participacion/informaciones/index.htm

– Orden TES/967/2020, de 6 de octubre, por la que se crea la Unidad Especial de Coordinación sobre Lucha contra el Fraude en el Trabajo Transnacional, en el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-12359.

– Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.

– COMENTARIO SOBRE LA TRANSPOSICIÓN:

Comentario sobre la transposición de la Directiva 2018/957 al ordenamiento español.

La coordinación preventiva de actividades empresariales. Javier Fernández-Costales Muñiz. Thomson Reuters Aranzadi, 2020, 342 páginas. ISBN: 978-84-1345-354-5

Se transcribe la reseña efectuada a la magnifica obra del profesor Javier Fernández-Costales que ha sido publicada en la Revista Jurídica de la Universidad de la Universidad de León, número 7, 2020, pp. 175-177.

Como ya hiciera en su obra titulada La prevención de riesgos laborales en la empresa: obligaciones y responsabilidades, publicada por la editorial Thomson Reuters Aranzadi en 2019, el Dr. FERNÁNDEZ-COSTALES se sumerge de nuevo, con solvencia académica y utilidad práctica, en el fenómeno de la prevención de riesgos laborales, esta vez, reflexionando y ofreciendo una obra omnicomprensiva en relación con las obligaciones, la problemática y las responsabilidades derivadas de la coordinación preventiva de actividades empresariales. Desde su génesis hasta su estado actual, en un contexto profundamente marcado por la crisis sanitaria, social y económica ocasionada por la COVID-19 que nos mantiene, un año después de su aparición, en un escenario distópico más propio de un capítulo de la serie Black Mirror.

He de reconocer que resulta complicado resumir en unas breves líneas todo el análisis y el contenido que ofrece el libro que tengo el placer de reseñar. No obstante, tras su lectura, me dispongo a comentar algunos de sus rasgos principales, aquellos que el lector, académico o profesional, creo que podrá apreciar durante toda la lectura.

Nos encontramos ante un libro muy bien escrito, que utiliza un lenguaje preciso a la par que ilustrativo. Resulta especialmente destacable su estructura y el orden sistemático de los contenidos, prueba de que su autor ha dedicado algunos lustros al estudio de todos y cada uno de los elementos jurídicos de la coordinación de actividades empresariales en materia preventiva. Esta característica puede comprobarse fácilmente, pues junto al análisis en profundidad (e interconectado) de toda la normativa que regula la cuestión, la casuística y la jurisprudencia, ha manejado una amplísima y variada bibliografía.

Respecto al contenido, la obra consta de dieciséis capítulos y cuatro anexos que, en su conjunto, ofrecen una radiografía de las vicisitudes que plantea la coordinación preventiva de actividades empresariales en la actualidad. En los capítulos I a V se recogen e interrelacionan todas las normas que afectan a la materia; se delimitan conceptos y objetivos esenciales de la coordinación de actividades y se analizan, con un manejo exquisito de la doctrina y la jurisprudencia, los deberes preventivos desde el prisma de la concurrencia de trabajadores de distintas empresas en un mismo centro de trabajo. En los capítulos VI y VII se efectúa un análisis del marco legal y las obligaciones derivadas de la concurrencia de trabajadores de varias empresas en un mismo centro de trabajo, primero, en supuestos donde existe un empresario titular y, segundo, en aquellos supuestos donde existe un empresario principal.

Por su parte, en el capítulo VIII y tras advertir acerca de la importancia capital que tienen los medios que el empresario debe poner a disposición para una eficaz coordinación preventiva de actividades empresariales, se efectúa una sistematización del elenco de recursos posibles que pueden ser utilizados en función de la peligrosidad de las actividades desarrolladas. Especifica el profesor Dr. FERNÁNDEZ-COSTALES que, si bien las empresas poseen flexibilidad y libertad para escoger los medios de coordinación que estimen oportunos, estos deben ser actualizados, revisados y adecuados a la complejidad y al grado de dificultad de cada actividad.

Llegamos así hasta el capítulo IX donde el autor ofrece un análisis de conjunto de las competencias, facultades y garantías que poseen los delegados de prevención o, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores en la empresa. Para ello, examina y transita de forma reflexiva por toda la normativa española en relación con los derechos de los representantes de los trabajadores, en particular, en el ámbito de la coordinación de actividades empresariales y la prevención de riesgos laborales. Los capítulos X a XII resultan muy interesantes y tratan sobre la coordinación de actividades tres supuestos concretos que presentan particularidades específicas: los trabajadores autónomos, las empresas de trabajo temporal y la expatriación de trabajadores.
Mención especial merecen los capítulos XIII y XIV. El primero de ellos está íntegramente dedicado a la coordinación de actividades en el sector de la construcción, para lo que el autor se sumerge en el régimen jurídico de la coordinación preventiva y examina las reglas básicas contenidas en toda la normativa reguladora de la cuestión. Analiza asimismo la figura del coordinador en materia de seguridad y salud y los recursos preventivos en obras de construcción, las vicisitudes relativas a los estudios y los planes de seguridad, deteniéndose en las obligaciones de los contratistas y subcontratistas como responsables de la correcta adopción de medidas preventivas.

El capítulo XIV supone una absoluta novedad pues trata sobre la prevención de riesgos y la coordinación de actividades frente a la situación generada por la COVID-19. El lector encontrará en este capítulo un estudio de referencia acerca de los criterios, procedimientos y la legislación de urgencia aprobada en materia de prevención de riesgos laborales, en un contexto inédito provocado por la pandemia mundial vivida desde marzo de 2020. En esta parte del libro, se sistematiza con gran rigor técnico todas las medidas organizativas, prestacionales y de protección adoptadas, recogiendo incluso las disposiciones aprobadas por el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio que establece las medidas laborales que las empresas deberán aplicar una vez superada la vigencia del estado de alarma.

Los capítulos XV y XVI ponen el broche de oro a un estudio exhaustivo y completo centrándose, respectivamente, en las responsabilidades de las empresas concurrentes y en las obligaciones y responsabilidades de los trabajadores. Huelga señalar la relevancia de estos dos capítulos finales, no obstante, me permito recomendar encarecidamente la lectura del primero de ellos donde se dedica una parte significativa al análisis detallado de las responsabilidades administrativas, civiles, penales y de seguridad social derivadas de la comisión de infracciones en esta materia.
En fin, resulta patente y los lectores tendrán la oportunidad de corroborarlo: este libro es el fruto de una investigación rigurosa, está muy bien trazado y tiene como seña de identidad haber conseguido aunar rigor académico y utilidad práctica. Su calidad científica y técnica lo convierten en una guía o referencia ineludible para académicos, abogados, graduados sociales, técnicos de prevención, coordinadores de actividades empresariales y, también, para aquellos sobre los que recaen los derechos, obligaciones y responsabilidades derivadas de la coordinación de actividades empresariales.

Óscar Contreras Hernández

Sobre el concepto de trabajador desplazado. Transporte internacional por carretera. Notas a la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2020 (asunto C-815/18) y un apunte breve de las dictadas el 8 de diciembre (asuntos C-620/18 y C-626/18). Habla Eduardo Rojo.

Se reproduce la entrada que el catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Eduardo Rojo, ha elaborado en relación con las sentencias del TJUE de 1 de diciembre de 2020 (asunto C-815/18) y de 8 de diciembre (asuntos C-620/18 y C-626/18). Como siempre, magnifica interpretación y reflexión que nos aclara y facilita el análisis propio.

Escrito y publicado por Eduardo Rojo en el siguiente sitio web: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/12/ue-sobre-el-concepto-de-trabajador.html

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 1 de diciembre (asunto C-815/18), para dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos mediante resolución de 14 de diciembre de 2018, que versa sobre la interpretación del artículo 56 del TFUE y de los arts. 1, apartados 1 y 3, 2, apartado 1, y 3, apartados 1 y 8, párrafo primero, de la Directiva96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996,sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestaciónde servicios.

Cabe señalar que dicha Directiva fue modificada considerablemente por la Directiva (UE) 2018/957, de 28 de junio, sobre desplazamiento trasnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. Pueden conocerse los cambios efectuados en la entrada “Desplazamiento transnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. Texto comparado de las Directiva 96/71/CE y (UE) 2018/957”.

La citada Directiva (UE) 2018/957 dispuso en su art.3.3. que

se aplicaría al sector del transporte por carretera “ a partir de la fecha de aplicación de un acto legislativo que modifique la Directiva 2006/22/CE en lo relativo a los requisitos de control del cumplimiento y que establezca normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de conductores en el sector del transporte por carretera”.

Este precepto, así como otros de la misma Directiva, fueron objeto de dos recurso de anulación, interpuestos al amparo del art. 263 del TFUE, por Hungría y Polonia, el 2 y 3 de octubre de 2018, respectivamente. Las alegaciones de ambos Estados eran coincidentes: la Directiva impugnada se aplica indebidamente al sector del transporte por carretera “ya que, en virtud del artículo 58 TFUE, la libre prestación de servicios, en materia de transportes se regirá por las disposiciones del título del Tratado FUE relativo a los transportes, de modo que el artículo 56 TFUE no resulta de aplicación”. En contra de esta tesis se manifestaron el Parlamento y el Consejo, apoyados por la República Federal de Alemania, el Reino de los Países Bajos, el Reino de Suecia y la Comisión.

En dos importantes sentencias, que merecen comentarios propios, dictadas por la Gran Sala el 8 de diciembre de 2020 (asuntos C-620/18 y C-626/18) el TJUE desestima esta alegación, al igual que el resto de las formuladas en los dos recursos. Baste ahora reproducir la sumaria argumentación del tribunal para llegar a dicha conclusión.

“144 En virtud del artículo 58 TFUE, la libre prestación de servicios en materia de transportes se regirá por las disposiciones del título del Tratado FUE relativo a los transportes, integrado por los artículos 90 TFUE a 100 TFUE.

145 De ello se sigue que un servicio perteneciente al ámbito de los transportes, en el sentido del artículo 58 TFUE, apartado 1, está excluido del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE (sentencia de 20 de diciembre de 2017, Asociación Profesional Elite Taxi, C‑434/15, EU:C:2017:981, apartado 48).

146 Pues bien, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva impugnada se limita a disponer que esta se aplicará al sector del transporte por carretera a partir de la fecha de aplicación de un acto legislativo que modifique la Directiva 2006/22, la cual tenía como base jurídica el artículo 71 CE, apartado 1, que forma parte de las disposiciones del título de Tratado CE relativo a los transportes y que se corresponde con el artículo 91 TFUE.

147 En consecuencia, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva impugnada no tiene por objeto regular la libre prestación de servicios en el ámbito de los transportes y, por lo tanto, no puede ser contrario al artículo 58 TFUE”.

Por otra parte, cabe reseñar la importante manifestación del TJUE de que “cuando un acto legislativo ya ha coordinado las legislaciones de los Estados miembros en un concreto ámbito de acción de la Unión, no cabe privar al legislador de la Unión de la posibilidad de adaptar ese acto a cualquier modificación de las circunstancias o a cualquier evolución de los conocimientos habida cuenta de que le incumbe la tarea de velar por la protección de los intereses generales reconocidos por el Tratado FUE y de tomar en consideración los objetivos transversales de la Unión recogidos en el artículo 9 de ese Tratado, entre los que figuran las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado y con la garantía de una protección social adecuada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis, C 201/15, EU:C:2016:972, apartado 78)”.

2.El abogado general Michel Bobek presentó sus conclusiones el 30 de abril, que en gran medida han sido acogidas por el TJUE, y en su introducción centró con prontitud los términos del litigio en juego:

“Van den Bosch Transporten BV (sociedad registrada en los Países Bajos), Van den Bosch GmbH (Alemania) y Silo-Tank Kft (Hungría) son tres sociedades diferentes que comparten el mismo accionista. La sociedad neerlandesa celebró una serie de contratos de fletamento, tanto con la sociedad alemana como con la húngara, para el transporte internacional de mercancías por carretera. Las sociedades alemana y húngara contrataron conductores para ejecutar dichos contratos.

2. Según parece, los mencionados conductores iniciaron y concluyeron sus desplazamientos en Erp (Países Bajos), sede de la sociedad neerlandesa, Van den Bosch Transporten BV. La Federatie Nederlandse Vakbeweging (Federación de Sindicatos Neerlandeses; en lo sucesivo, «FNV») presentó una demanda contra las tres empresas alegando que habían infringido la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios…

3. En este contexto, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) plantea una serie de cuestiones al Tribunal de Justicia acerca de la forma en que se ha de aplicar la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores y también de si se ha de aplicar realmente a los conductores del transporte internacional por carretera”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 96/71/CE — Artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartado 1 — Desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios — Conductores que se dedican al transporte internacional por carretera — Ámbito de aplicación — Concepto de “trabajador desplazado” — Transportes de cabotaje — Artículo 3, apartados 1, 3 y 8 — Artículo 56 TFUE — Libre prestación de servicios — Convenios colectivos declarados de aplicación general”.

Para un estudio detallado de la Directiva 96/71/CE es muy recomendable la lectura del artículo del profesor Javier Gárate Castro (con amplia bibliografía) “La protección de los trabajadores en los desplazamientos temporales transnacionales”, en la obra colectiva dirigida por la profesora María Emilia Casas y el abogado Román Gil “Derechosocial de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia” (Ed. Francis Lefevre, 2018).

Mucho más reciente, y por supuesto también de lectura muy recomendable, es la monografía del profesor Oscar Contreras Hernández “Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea. Estadoactual y nuevos horizontes” (Ed. Bomarzo 2020), publicación que es resultado de la tesis doctoral del autor y cuyo sumario ya da debida cuenta del interés e importancia de las materias abordadas: “Razones y regulación supranacional de la movilidad laboral y el desplazamiento de trabajadores en la UE. La vetusta directiva 96/71/CE y el origen de los conflictos interpretativos y de creación de desigualdades. Hacia una mejor aplicación de las normas sobre desplazamiento transnacional de trabajadores. Estado actual de la cuestión y la efectividad de la directiva (UE) 2018/957 para erradicar los principales problemas”. El resumen de la obra es el siguiente: “En esta obra se efectúa un análisis conceptual, jurídico y jurisprudencial del desplazamiento transnacional de trabajadores desde una perspectiva interdisciplinar. Se profundiza de forma crítica en la normativa que regula la cuestión y se ofrecen posibles soluciones de índole jurídico a los problemas de interpretación y aplicación que genera este tipo de movilidad laboral vinculada a la libre prestación de servicios. Todo ello en el marco de las últimas reformas legales acometidas en el Derecho de la Unión y en el de los Estados miembros, de forma más pormenorizada en el español”.

3. Como acabo de indicar, estamos en presencia de una empresa de transportes ubicada en los Países Bajos y de otras dos empresas del sector, ubicadas en Alemania y en Hungría y que pertenecen al mismo grupo empresarial, con el mismo administrador y el mismo accionista.

El conflicto girará alrededor de la aplicación del convenio colectivo del sector de transporte de mercancías de los Países Bajos, y en concreto de su art. 44 (“En los contratos de subcontratación que se ejecuten en o desde su empresa, constituida en los Países Bajos, por subcontratistas autónomos que actúen como empresarios, el empresario deberá reconocer a los trabajadores de dichos subcontratistas las condiciones laborales básicas [del presente Convenio Colectivo] cuando así se desprenda de la Directiva 96/71 […], aun cuando las partes hayan acordado aplicar al contrato el Derecho de un país que no sea los Países Bajos”) Consta precisamente en los datos facticos del litigio que no fueron de aplicación a los conductores procedentes de Alemania y Hungría, y que ello motivo una demanda de la federación sindical neerlandesa para su aplicación, por considerar que se estaba en presencia del trabajadores desplazados con arreglo a la Directiva 96/71. Para un mejor conocimiento del conflicto reproduzco los apartados 15 y 16 de la sentencia:

“15. Van den Bosch Transporten había celebrado con Van den Bosch Transporte y con Silo-Tank unos contratos de fletamento relativos a los transportes internacionales.

16 Determinados trabajadores procedentes de Alemania y de Hungría vinculados, en virtud de contratos de trabajo, a Van den Bosch Transporte y a Silo-Tank, respectivamente, ejercían su actividad de conductores en el marco de los contratos de fletamento antes mencionados. Por regla general, durante el período al que se refiere el litigio principal, el fletamento se realizaba a partir de Erp y allí concluían los recorridos. No obstante, la mayor parte de los transportes efectuados basándose en los contratos de fletamento en cuestión se realizaban fuera del territorio de los Países Bajos”.

4. La demanda presentada por el sindicato fue estimada en primera instancia, si bien en apelación se le devolvió el asunto aun cuando se rechazó la tesis empresarial de que el citado precepto convencional debía ser declarado nulo por restringir injustificadamente la libre prestación de servicios reconocida en el art. 56 del TFUE. Igualmente, se suscitó el debate de cómo debía interpretarse el concepto de desplazamiento al territorio de un Estado miembro para que fuera aplicable la Directiva 96/71/CE, siendo la tesis del tribunal de apelación contraria a la del sindicato. A partir de los datos fácticos del litigio más arriba referenciados el tribunal consideró que no era de aplicación ya que únicamente estarían comprendidos “los fletamentos efectuados, al menos principalmente, al territorio de otro Estado miembro”, mientras que el sindicato la consideraba aplicable tanto a ese supuesto como al desplazamiento realizado “desde un Estado miembro”.

El recurso de casación fue interpuesto por parte sindical, y se adhirió la parte empresarial para seguir postulando la nulidad del precepto convencional antes citado. Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron la siguientes:

“«1) ¿Debe interpretarse la Directiva 96/71 […] en el sentido de que también es aplicable a un trabajador que se dedica como conductor al transporte internacional por carretera, y que, por tanto, realiza su trabajo en más de un Estado miembro?

2) a) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿con arreglo a qué parámetro o qué criterios debe determinarse si un trabajador que se dedica como conductor al transporte internacional por carretera es desplazado “en el territorio de un Estado miembro” en el sentido del artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva [96/71], y si dicho trabajador, “durante un período limitado, reali[za] su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio trabaj[a] habitualmente” en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva [96/71]?

b) ¿Tiene alguna relevancia en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial, letra a), la circunstancia de que la empresa que desplaza al trabajador mencionado en esa cuestión prejudicial esté vinculada —por ejemplo, en el seno de un grupo de empresas— con la empresa a la que se desplaza al trabajador, y, en su caso, cuál?

c) Si el trabajo del trabajador mencionado en la segunda cuestión prejudicial, letra a), consiste en parte en transporte de cabotaje —es decir, el transporte que se realiza exclusivamente en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en el que el trabajador trabaja habitualmente—, ¿se considerará en cualquier caso, respecto a tal parte de sus actividades, que el trabajador trabaja con carácter temporal en el territorio del Estado miembro mencionado en primer lugar? En caso de respuesta afirmativa, ¿se aplicará en este contexto un límite inferior, por ejemplo, en forma de un período mínimo mensual en el que se realice el transporte de cabotaje?

3) a) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿cómo debe interpretarse el concepto “convenios colectivos […] declarados de aplicación general” en el sentido del artículo 3, apartados 1 y 8, párrafo primero, de la Directiva [96/71]? ¿Se trata de un concepto autónomo del Derecho de la Unión y basta, por tanto, con que, desde una perspectiva fáctica, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3, apartado 8, párrafo primero, de la Directiva [96/71], o bien estas disposiciones exigen además que el convenio colectivo haya sido declarado de aplicación general en virtud del Derecho nacional?

b) Si un convenio colectivo no puede ser considerado convenio colectivo declarado de aplicación general en el sentido del artículo 3, apartados 1 y 8, párrafo primero, de la Directiva [96/71], ¿se opone el artículo 56 TFUE a que una empresa establecida en un Estado miembro que desplaza a un trabajador al territorio de otro Estado miembro esté obligada contractualmente a cumplir las disposiciones de un convenio colectivo de este tipo aplicable en el Estado miembro citado en último lugar?”.

5. EL TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea aplicable.

Son referenciados los considerandos 4 y 5 de la Directiva 96/71, y los arts. 1 (ámbito de aplicación) , 2 (definición), y 3 (condiciones de trabajo y empleo).

También, el art. 9, apartado 1 de la de la Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71 y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI») (“Los Estados miembros solo podrán imponer los requisitos administrativos y las medidas de control que sean necesarios para garantizar la supervisión efectiva del cumplimiento de las obligaciones que contemplan la presente Directiva y la Directiva [96/71], siempre que estén justificados y sean proporcionados de conformidad con el Derecho de la Unión”.

La Directiva UE2020/1057, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, cuyo considerando 7 estipula que las disposiciones de la Directiva 96/71/CE se aplican al sector del transporte por carretera, haciéndolo en estos precisos términos: “Con el fin de garantizar una aplicación eficaz y proporcionada de la Directiva 96/71/CE en el sector del transporte por carretera, es necesario establecer normas sectoriales específicas que reflejen las particularidades de la gran movilidad de los trabajadores en el citado sector y que ofrezcan un equilibrio entre la protección social de los conductores y la libertad de los transportistas para prestar servicios transfronterizos. Las disposiciones de la Directiva 96/71/CE relativas al desplazamiento de trabajadores así como las disposiciones de la Directiva 2014/67/UE relativas al control de su cumplimiento se aplican al sector del transporte por carretera y deben supeditarse a las normas específicas fijadas en la presente Directiva”.

Por último, se menciona el Reglamento (CE) nº 1072/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes de acceso al mercado del transporte internacional de mercancías por carretera, cuyo considerando 17 estipula que las disposiciones de la Directiva 96/71 se aplican a las empresas de transporte que efectúan transportes de cabotaje, definiéndose estos en el art. 2 como “los transportes nacionales por cuenta ajena llevados a cabo con carácter temporal en un Estado miembro de acogida de conformidad con el presente Reglamento”.

6. Al entrar en la resolución del caso, la primera pregunta a la que debe dar respuesta la Gran Sala es si la Directiva 96/71 es de aplicación a las prestaciones de servicios transnacionales en el transporte por carretera. La respuesta es clara y contundentemente afirmativa, dado que la única exclusión que contempla dicha norma se refiera a las prestaciones de servicios que impliquen al personal de la marina mercante, siendo de aplicación, con esa única excepción, a todos los sectores económicos.

La Directiva tiene alcance general y su finalidad es facilitar la competencia leal entre empresas y garantizar el respeto de los derechos de las personas trabajadoras. Se rechaza así la tesis empresarial de ser contrario el precepto convencional a la libre prestación de servicios reconocida en el TFUE, pues para el TJUE, a la vista de las consideraciones anteriormente formuladas, “el hecho de que la Directiva 96/71 se fundamente en las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre prestación de servicios, sin que su base jurídica incluya además las disposiciones relativas a los transportes, no excluye de su ámbito de aplicación las prestaciones de servicios transnacionales en el sector del transporte por carretera, en particular, de mercancías”.

7. Al responder a la primera parte de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE acude al art. 2.1 de la Directiva 96/71, que conceptúa como trabajador desplazado a todo aquel que “durante un período limitado, realice su trabajo en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio trabaje habitualmente”, y subraya, con apoyo en su anterior jurisprudencia, que el concepto de “desplazado” guarda estrecha relación con que la ejecución del trabajo presente “un vínculo suficiente” con el territorio del Estado miembro, y que ello supone “valorar globalmente todos los elementos que caracterizan la actividad del trabajador en cuestión”, y en el caso en concreto enjuiciado el tiempo dedicado a tal actividad, incluido el de carga y descarga de mercancías, de mantenimiento o de limpieza de los vehículos.

No tiene mayor importancia para el TJUE, a los efectos de considerar a un transportista como trabajador desplazado, “el hecho de que un conductor que se dedica al transporte internacional por carretera, suministrado por una empresa establecida en un Estado miembro a una empresa establecida en otro Estado miembro, reciba las instrucciones relativas a los servicios que se le encomienden y comience o termine los correspondientes recorridos en la sede de esa segunda empresa”, ya que no será así “si la ejecución del trabajo de dicho conductor no presenta, sobre la base de otros factores, un vínculo suficiente con el mencionado territorio”.

En definitiva, el TJUE concluye que “Los artículos 1, apartados 1 y 3, y 2, apartado 1, de la Directiva 96/71 deben interpretarse en el sentido de que un trabajador que ejerce la actividad de conductor en el sector del transporte internacional por carretera en el marco de un contrato de fletamento entre la empresa que lo emplea, establecida en un Estado miembro, y una empresa radicada en un Estado miembro distinto de aquel en el que el interesado trabaja habitualmente es un trabajador desplazado al territorio de un Estado miembro con arreglo a las citadas disposiciones cuando la ejecución de su trabajo presenta, durante el período limitado en cuestión, un vínculo suficiente con ese territorio. La existencia de un vínculo de este tipo se determina en el marco de una apreciación global de elementos tales como la naturaleza de las actividades realizadas en el territorio en cuestión por el trabajador de que se trate y la intensidad del vínculo de las actividades de ese trabajador con el territorio de cada uno de los Estados miembros en los que opera, así como la parte que las mencionadas actividades en esos territorios representan en el servicio de transporte total”.

8. Al responder a la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE enfatiza que aquello que importa para considerar que estamos en presencia de un trabajador desplazado es, como ya se ha apuntado, que exista “un vínculo suficiente entre la ejecución de su trabajo y el territorio de un Estado miembro de aquel en cuyo territorio trabaje habitualmente”, por lo que carece de relevancia que exista un grupo de empresas, como en el caso en cuestión, para determinar la existencia o no del desplazamiento.

9. La respuesta a la tercera parte de la segunda cuestión prejudicial viene determinada, a partir de la normativa aplicable, por el hecho de que los transportes de cabotaje se lleven a cabo, en el litigio en cuestión, en el territorio del Estado miembro de acogida, lo que lleva a concluir al TJUE que la ejecución del trabajo por el conductor tiene un “vinculo suficiente” con dicho territorio, sin que sea relevante la duración de los transportes, eso sí sin perjuicio de exceptuar la aplicación de algunas reglas sobre condiciones de trabajo y empleo cuando la duración del desplazamiento de los trabajadores no sea superior a un mes (art. 3.3.).

10. Pasa a continuación la Gran Sala a dar respuesta a la primera parte de la tercera cuestión prejudicial, de especial interés jurídico ya que se plantea si el art. 3, apartados 1 y 8, “debe interpretarse en el sentido de que la cuestión de si un convenio colectivo ha sido declarado de aplicación general debe apreciarse remitiéndose al Derecho nacional aplicable”.

Recordemos que el apartado 8 conceptúa como convenios colectivos de aplicación general aquellos que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o profesión de que se trate correspondientes al ámbito de aplicación territorial de estos.

Acogerá el TJUE la tesis del abogado general que postulaba la remisión al Derecho nacional, con apoyo tanto en el art. 3.1 como en el tenor literal del art. 3.8, párrafo segundo. Por ello, concluye que “… la cuestión de si un convenio colectivo ha sido declarado de aplicación general debe apreciarse remitiéndose al Derecho nacional aplicable. Responde al concepto contemplado en las citadas disposiciones un convenio colectivo que no ha sido declarado de aplicación general, pero cuya observancia constituye, para las empresas incluidas en el mismo, una condición para eximirse de la aplicación de otro convenio colectivo que sí ha sido declarado de aplicación general, y cuyas disposiciones son sustancialmente idénticas a las de ese otro convenio colectivo”.

La respuesta dada lleva a considerar no procedente responder a la segunda parte de esta tercera cuestión prejudicial.

Buena lectura.

Publicado por Eduardo Rojo en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/12/ue-sobre-el-concepto-de-trabajador.html

El refuerzo de los derechos de los trabajadores desplazados es compatible con el Derecho de la Unión. A propósito de las Sentencias del TJUE, asuntos C-620/18 y C-626/18: Hungría y Polonia contra la Directiva 2018/957.

Los recursos de nulidad y anulación presentados por Hungría y Polonia en noviembre de 2018 contra la Directiva 2018/957, por fin, han sido resueltos. El TJUE los ha desestimado reforzando los derechos de los trabajadores desplazados y concluyendo que las nuevas reglas son compatibles con el Derecho de la Unión. La fundamentación de estas sentencias es densa y darán mucho juego, tanto a los estudiosos/as del DUE, como a los protagonistas del desplazamiento de trabajadores en la Unión, entre los que se incluyen los Estados miembros.

Hay que recordar que la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, quedó parcialmente modificada por la Directiva (UE) 2018/957. Bien, tras 22 años, el legislador de la Unión pretendió garantizar la libre prestación de servicios en condiciones más equitativas, exigiendo una competencia que no se base en la aplicación, en un mismo Estado miembro, de condiciones de trabajo de un nivel sustancialmente diferente dependiendo de si el empresario está o no establecido en ese Estado miembro. Para ello, la Directiva 2018/957 modificó, entre otras disposiciones, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 96/71, relativo a las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores desplazados. Estas modificaciones, inspiradas por el principio de igualdad de trato, implican, en particular, que ya no se apliquen a esos trabajadores las «cuantías de salario mínimo» fijadas por la legislación del Estado miembro de acogida, sino la «remuneración» prevista por esta legislación, que representa un concepto más amplio que el de «salario mínimo». Asimismo, en caso de que la duración efectiva de un desplazamiento sea superior a doce o, en su caso, dieciocho meses, la Directiva 2018/957 impuso, mediante la inserción de un artículo 3, apartado 1 bis, en la Directiva 96/71, la aplicación de casi todas las condiciones de trabajo y de empleo del Estado miembro de acogida.

Hungría (asunto C-620/18) y Polonia (asunto C-626/18) presentaron recursos de nulidad y anulación de la Directiva 2018/957. En síntesis, puede decirse que estos Estados entendieron que la base jurídica elegida para la adopción de esta norma, era incorrecta por vulnerar el artículo 56 del TFUE, que garantiza la libre prestación de servicios. Pero no solo, también entendieron que se socavaban de forma no ajustada a derecho las ventajas competitivas de estos países en el mercado interior, fundadas en las diferencias de costes laborales.

Para empezar la apreciación del TJUE en relación con la base jurídica utilizada por el legislador de la Unión para esta reforma es que, para adoptar la Directiva 2018/957, el legislador debía recurrir a la misma base jurídica que utilizó para adoptar la Directiva 96/71/CE. Y es que, en el caso de una normativa que, como la Directiva 2018/957, modifica una normativa existente, a efectos de la identificación de la base jurídica adecuada debe tenerse en cuenta la normativa existente que modifica y, en concreto, su objetivo y su contenido. Asimismo, cuando un acto legislativo ya ha coordinado las legislaciones de los Estados miembros en un ámbito de acción concreto de la Unión, no cabe privar al legislador de la Unión de la posibilidad de adaptar ese acto a cualquier modificación de las circunstancias.

Por otra parte, el TJUE señala que el hecho de que el artículo 53 TFUE, apartado 1, y el artículo 62 TFUE habiliten al legislador de la Unión para coordinar las normativas nacionales que, como consecuencia de su propia disparidad, pueden obstaculizar la libre prestación de servicios entre los Estados miembros, no implica que ese legislador no deba también velar por que se respeten, entre otros, los objetivos transversales consagrados en el artículo 9 TFUE. Entre estos objetivos figuran las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado y con la garantía de una protección social adecuada. De este modo, para alcanzar precisamente el objetivo perseguido por la Directiva 96/71 en un contexto significativamente distinto al aquel en el que se aprobó, el legislador de la Unión podía considerar necesario adaptar el equilibrio en el que se basaba esta Directiva reforzando los derechos de los trabajadores desplazados en el Estado miembro de acogida, de forma que la competencia entre las empresas que desplazan trabajadores a ese Estado miembro y las establecidas en el mismo tenga lugar en condiciones más equitativas.

Precisa el TJUE en este sentido que el artículo 153 TFUE, que se refiere únicamente a la protección de los trabajadores y no a la libre prestación de servicios dentro de la Unión, no podía constituir la base jurídica de la Directiva 2018/957. Dado que esta Directiva no contiene ninguna medida de armonización, sino que se limita a coordinar las normativas de los Estados miembros en caso de desplazamiento de trabajadores, imponiendo la aplicación de determinadas condiciones de trabajo y de empleo previstas por las normas obligatorias del Estado miembro de acogida, no puede ir en contra de la excepción prevista en el artículo 153 TFUE, apartado 5, respecto de la lista de competencias de la Unión contenida en los primeros apartados de este artículo.

En segundo lugar, el Tribunal examina el motivo basado en una infracción del artículo 56 TFUE y, más concretamente, en el hecho de que la Directiva 2018/957 elimina la ventaja competitiva, en términos de costes de la que supuestamente gozaron los prestadores de servicios establecidos en determinados Estados miembros. Concluye al respecto que, para alcanzar su objetivo, la Directiva 2018/957 lleva a cabo un ajuste del equilibrio de los factores respecto de los que las empresas establecidas en los diferentes Estados miembros pueden competir entre sí, sin eliminar al mismo tiempo la eventual ventaja competitiva que pudieran tener los prestadores de servicios de determinados Estados miembros, ya que dicha Directiva no produce en absoluto el efecto de eliminar toda competencia basada en los costes. Así, ordena garantizar a los trabajadores desplazados que en el Estado de acogida se aplique un conjunto de condiciones de trabajo, entre las que se encuentran los elementos integrantes de la remuneración obligatorios en ese Estado. En consecuencia, esta Directiva no incide en los demás elementos de los costes de las empresas que desplazan a tales trabajadores, como son la productividad o la eficiencia de esos trabajadores.

En tercer lugar y por lo que se refiere al examen de la legalidad de las disposiciones relativas al concepto de «remuneración» y de las relativas al de «desplazamientos de larga duración», el TJUE advierte que el juez de la Unión que conoce de un recurso de anulación presentado contra un acto legislativo como la Directiva 2018/957 únicamente debe comprobar, en lo referente a la legalidad interna de ese acto, que este no infringe los Tratados UE y FUE, no vulnera los principios generales del Derecho de la Unión y no adolece de una desviación de poder. Habida cuenta de las amplias facultades de apreciación del legislador de la Unión, el Tribunal estima que, en relación con la norma relativa a los desplazamientos de larga duración, este pudo considerar, sin incurrir en un error manifiesto, que un desplazamiento de una duración superior a doce meses debía tener como consecuencia que la situación personal de los trabajadores desplazados afectados quedara en gran medida asimilada a la de los trabajadores empleados por empresas establecidas en el Estado miembro de acogida.

En cuarto lugar, la sentencia señala que la evaluación de impacto considerada durante la negociación de la reforma legal puso de manifiesto, en relación con los salarios percibidos por los trabajadores desplazados, dos circunstancias. La primera, que la aplicación del concepto «cuantías de salario mínimo» del Estado miembro de acogida ya no permitía garantizar la protección de esos trabajadores. Recurre para ello a su sentencia Sähköalojen ammattiliitto. La segunda, que a lo largo del año 2014, quedaron de manifiesto diferencias importantes de remuneración, en muchos Estados miembros de acogida, entre los trabajadores empleados por empresas establecidas en esos Estados miembros y los trabajadores desplazados a los mismos.

En quinto lugar, el Tribunal examina la supuesta infracción del Reglamento «Roma I» por el artículo 3, apartado 1 bis, de la Directiva 96/71 modificada, que dispone que, en caso de desplazamiento de más de doce meses, casi todas las obligaciones derivadas de la legislación del Estado miembro de acogida se apliquen imperativamente a los trabajadores desplazados, con independencia de la legislación aplicable a la relación laboral. A este respecto, en la sentencia se concluye que el artículo 8 del Reglamento «Roma I» prevé, en su apartado 2, que, en caso de que las partes no elijan someterse a una ley, el contrato individual de trabajo se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual, el trabajador realice su trabajo habitualmente y que no se considerará que ese país cambia cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país. No obstante, el Reglamento «Roma I» prevé, en su artículo 23, que pueden establecerse excepciones a las reglas de conflictos de leyes contenidas en el mismo cuando disposiciones del Derecho de la Unión fijen las reglas relativas a la ley aplicable a las obligaciones contractuales en determinadas materias. Pues bien, tanto por su naturaleza como por su contenido, el artículo 3, apartado 1 bis, de la Directiva 96/71 modificada constituye una norma especial de conflicto de leyes en el sentido del artículo 23 del Reglamento «Roma I».

FUENTES:

https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-12/cp200155es.pdf?fbclid=IwAR2nPZkqR1qfxdGYqLg6BBOl4EBzuBHQvQJXcWgiZsEr5HistqVpQbjSkMc

Desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: estado actual y nuevos horizontes

La Directiva 2018_957. Análisis de su efectividad a través del método Delphi. Óscar Contreras