Crisis del Derecho Penal del Estado de Derecho

Manifestaciones y Tendencias

Proyecto de investigación SBPLY/17/180501/000223

Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (JCCM)
Fondos europeos de Desarrollo Regional (FEDER)

El proyecto “Crisis del Derecho penal en el Estado de Derecho: Manifestaciones y tendencias”, bajo el acrónimo CRESTA, surge como resultado de la preocupación por la situación actual del Estado constitucional de Derecho, una de cuyas variables democráticas más sensible, como es el poder punitivo, está siendo objeto una utilización crecientemente irreflexiva. Dado que el tema entronca de manera directa con las líneas de investigación emprendidas hace tiempo por los tres investigadores principales (Profs. Drs. Eduardo Demetrio Crespo, Alfonso J. García Figuera y Gema Mª Marcilla Córdoba) las Áreas de Derecho penal de Toledo y Filosofía del Derecho de Toledo/Albacete, se han unido en este proyecto coordinado, a fin de tratar los graves problemas que surgen de una manera integral y acorde a la dificultad que presenta este objeto de estudio, tanto en el plano de la Teoría del Estado como en el del Derecho penal.

Eduardo Demetrio Crespo
Alfonso Jaime García Figueroa
Gema Marcilla Córdoba
Investigadores principales del proyecto

Motivación del Proyecto

Este proyecto de investigación se propone analizar transversalmente los factores que están detrás de la crisis del Derecho penal del Estado de Derecho y que están produciendo un cambio de paradigma en la fundamentación de la intervención punitiva. Esta crisis plantea un reto transcendental para el Estado de Derecho, ya que este se conforma internamente en torno a una serie de garantías derivadas de los Derechos Fundamentales, por lo que como consecuencia necesaria, no cualquier Derecho penal es posible en un Estado de Derecho.

Se han detectado, al menos, cuatro grandes ámbitos en los que es preciso investigar: 

1) En primer lugar, el auge del retribucionismo como fin de la pena. No en vano, una opinión extendida hasta hace bien poco ponía en cuestión que la fundamentación del Derecho penal democrático pudiera ser en primera línea una de carácter retribucionista, más allá del postulado liberal nulla pena sine crimine.

2) En segundo lugar, es preciso trabajar en íntima conexión con los avances de la Teoría y Filosofía del derecho en orden a analizar las transformaciones que se están produciendo en los modelos de ciencia del derecho que se proponen. En particular, cobra una especial transcendencia la variable de la crisis misma del pensamiento garantista, entendida como una propuesta que axiomatiza los principios y garantías de la Ilustración positivizados en forma de Derechos Fundamentales en las constituciones modernas.

 3) En tercer lugar, ha emergido con fuerza un Derecho penal de la peligrosidad frente al Derecho penal del hecho basado en la gravedad de la conducta y la culpabilidad por el hecho. Aquí se trata de pronósticos y de una consideración prospectiva y no retrospectiva, como es propia del Derecho penal del Estado de Derecho.

 4) Por último, esta “metamorfosis” viene acompañada de una parte muy visible del fenómeno, la permanente expansión del Derecho Penal, tanto en lo que se refiere a la extensión (bienes jurídicos protegidos y técnicas de tipificación empleadas), como a la intensión (rigor punitivo y relativización de garantías) de la intervención penal, donde es imprescindible proceder a delimitar ámbitos de actuación.

Áreas de Estudio

El proyecto en su conjunto se estructura sobre cuatro pilares que permiten un entendimiento conjunto de la materia desde la perspectiva tanto del Derecho penal como de la Filosofía del Derecho.

​1-. Auge del retribucionismo: punitivismo/ populismo punitivo

Uno de los elementos que está detrás de la crisis del Derecho penal del Estado de Derecho es el auge del retribucionismo, en el sentido de que la pena se justifica por sí misma ya que la superación del delito es el castigo, y no en el sentido de límite al castigo como exigencia de proporcionalidad entre el delito cometido y la pena impuesta.Dos de los fenómenos que contribuyen a este auge del retribucionismo son el punitivismo y el populismo punitivo, ambos habitualmente enmarcados en lo que se ha denominado el modelo penal de la seguridad ciudadana que trataría de combatir el incremento de la sensación de inseguridad de la ciudadanía.

​2-. Erosión del pensamiento garantista y avance del funcionalismo

Ferrajoli ha resaltado que el paradigma garantista “es uno y el mismo que el del actual Estado Constitucional de Derecho”. Más concretamente, representa el aspecto del constitucionalismo que se encarga de “formular lastécnicas de garantía idónea para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos reconocidos constitucionalmente” (Ferrajoli, L., “Iuspositivismo crítico y democracia constitucional», Isonomía, Núm. 16, 2002). Luis Prieto estima que “no todo constitucionalismo es garantista, pero el garantismo tal vez represente la versión del constitucionalismo que mejor ha sabido recuperar y llevar hasta sus últimas consecuencias aquel programa ilustrado y contractualista que quiso ver en el Estado y en las instituciones unos artificios instrumentales al servicio de lo único reconocido como natural, los derechos de las personas de carne y hueso” (Prieto Sanchís, L., Garantismo y Derecho Penal, Iustel, Madrid, 2011, p. 175).

Frente a este modelo ha ido ganando terreno la corriente propugnada por el funcionalismo. El mayor exceso en el que ha incurrido esta corriente de pensamiento ha consistido en la “normativización del concepto de persona”, que ha permitido a Günther Jakobs distinguir entre un Derecho penal basado en acciones de personas y otro en acciones de “no personas” o “derecho penal del enemigo”. La normativización del concepto de persona significa en Jakobs (1996) que “desde el punto de vista de la sociedad no son las personas las que fundamentan la comunicación personal a partir de sí mismas, sino que es la comunicación personal la que pasa a definir los individuos como personas” (p. 81).

​3-. Derecho penal de la peligrosidad y principio de proporcionalidad​

Como premisa, puede decirse que Estado de Derecho es aquel que respeta y protege los Derechos Fundamentales (DDFF) de todos los ciudadanos sin excepción alguna. Ello no significa que no quepa limitar DDFF en determinadas ocasiones, bajo ciertos presupuestos y con las debidas garantías. El Estado de Derecho respeta y protege los DDFF de todos los ciudadanos sin excepción alguna, ello conlleva tener en cuenta todos los intereses en conflicto. Como es sabido, no puede hablarse, de un orden jerárquico de prevalencia entre los DDFF, cuando entran en colisión. Por lo que, ante un conflicto entre dos o más de ellos, ha de prevalecer la aplicación de aquel que suponga una mayor efectividad con el menor sacrificio. Ello significa, para el Estado de Derecho, un criterio que ha de inspirar cualquier actuación de los poderes públicos que afecte a los derechos y libertades de los ciudadanos, un principio denominado “proporcionalidad”.

Dicho principio opera en todas las fases en las que se desarrolla el aparato punitivo, tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los Jueces o Tribunales e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. Ello significa que su carga aflictiva no debe suponer un coste superior al beneficio que con ellas se puede lograr en términos de protección, que no se debe castigar si no es absolutamente necesario para la protección de los ciudadanos. El principio de proporcionalidad es, en Derecho penal, un límite material fundamental a la validez o legitimidad de la intervención penal del Estado.

​4-. Expansión o banalización del Derecho Penal 

La expansión que ha sufrido el Derecho penal en las últimas décadas es clara, pudiendo situarse su origen en España, en el Código Penal de 1995, cuya Exposición de Motivos decía expresamente lo siguiente: “Se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón. En el primer sentido, merece destacarse la introducción de los delitos contra el orden socioeconómico, la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales; en el segundo, la desaparición de las figuras complejas de robo con violencia e intimidación en las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandolerismo, deben desaparecer dejando paso a la aplicación de las reglas generales”.

No obstante, es importante mencionar que esto es solo el punto de partida, ya que las siguientes reformas operadas en el Código penal, concretamente en los años 2003, 2005, 2010 y 2015, no vendrán sino a consolidar el mencionado efecto expansivo, puesto que, con las mismas, se introducen, entre otras, instituciones penales tan importantes como son, por ejemplo, la prisión permanente revisable, el comiso ampliado, el autoblanqueo o la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así las cosas, de esta Exposición de Motivos puede extraerse la clara voluntad del legislador de expandir el Derecho penal. Pero, ¿qué debemos entender por expansión?, ¿a qué obedece?, ¿existen varios tipos de expansión?, ¿en qué se fundamenta?, ¿implica el nacimiento de un derecho penal accesorio o de segunda vía?, ¿cuáles son sus consecuencias? Estas son solo algunas de las preguntas a las que intentaremos dar respuesta con este proyecto de investigación.

Área de Derecho Penal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo

Área de Filosofía del Derecho
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo

Área de Filosofía del Derecho
Facultad de Derecho de Albacete