El abuso del fraude impide desculpabilizar al cliente por las consecuencias que se deriven de la estrategia defraudadora diseñada por el asesor fiscal

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2017, que enjuicia el fraude tributario cometido por uno de los mejores jugadores de fútbol de nuestra “Liga de las estrellas”, en cooperación necesaria con su padre, ha tardado en llegar pero lo ha hecho con una fuerza arrolladora a juzgar por el intenso contenido condenatorio que se deduce de su literalidad.

Los artistas y deportistas de alto nivel obtienen en muy pocos años de su vida ingentes fortunas que no sólo derivan de su propia actividad profesional sino que, a veces superando a los primeros, obtienen importantísimos ingresos derivados de la cesión de su derecho a la imagen, que venden al mejor postor, aprovechando el tirón mediático en el que generalmente se hallan envueltos.

Pues bien, el instrumento tradicionalmente empleado para eludir la tributación de los derechos de imagen ha sido la interposición de sociedades, destinatarias ficticias de los ingresos que generan, a las que se transferían los ingresos del artista/jugador, tributando al tipo inferior que les permitía la regulación del Impuesto sobre Sociedades respecto de la legalmente aplicable, la del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

A ello ha ido saliendo al paso la Administración tributaria “levantando el velo societario” e imputando a la persona física el rendimiento que en puridad le corresponde.

Pues bien, en ese entramado defraudatorio incurrieron los acusados al llegar a España, donde, dejándose guiar por los asesores fiscales escogidos al efecto, diseñaron una operativa como ésta para desviar la tributación de los derechos de imagen del futbolista.

Y éste es el thema debati de la sentencia: los acusados, padre e hijo, “se disculpan” ante los Tribunales bajo el argumento de que ellos no son culpables en la medida en que su desconocimiento en la materia les impedía saber cómo debían cumplir con las obligaciones fiscales del jugador, lo que les obligó a ponerse en manos de los asesores contratados al efecto, que fueron quienes idearon el artificio del que ahora se les responsabiliza.

Pues bien, el argumento no convence al Tribunal Supremo, que castiga con durísimas palabras a los acusados, en una sentencia inmensamente larga, pero de gran valor jurídico por el análisis de la culpabilidad que contiene y, en concreto en lo que tiene que ver con la relación asesor fiscal/cliente.

Pero antes de proceder al análisis, no debemos pasar por alto que el Tribunal Supremo se declara sorprendido por el hecho de que ante tamaño fraude -cuantitativa y cualitativamente hablando- ni el Ministerio Fiscal ni la Abogacía del Estado hayan realizado actuaciones en orden a la incriminación de los asesores fiscales de los acusados, aunque no por ello consiente ni un ápice en la rebaja de la responsabilidad criminal imputable al futbolista y a su padre por el delito perpetrado -“los actos ejecutivos del tipo objetivo atribuidos a … justifican la imputación objetiva del hecho típico, cualquiera que fueran las razones por las que acudió a los asesores fiscales o la información devuelta por éstos al acusado…los demás documentos ensombrecen ni un ápice la conclusión de que el dinero ganado por la explotación de los derechos del jugador acabaron incrementado el patrimonio de éste, cualquiera que fuera el recorrido formal aparente por el de sujetos «velo» creados al efecto de disimular aquella realidad económica”-.

Como decimos, la gran baza de la defensa es la de disculparse en su conducta bajo el argumento de que los asesores, y no ellos, fueron los que organizaron el fraude. Pues bien, en pocas palabras, el Tribunal Supremo deja claro que ni la alta cualificación del bufete de asesores ni el desconocimiento del profano pueden amparar un mínimo de condescendencia, por cuanto lo que se esperaba de los acusados era un cívico comportamiento fiscal –“ (en) una formación cívico social elemental en el sujeto pasivo éste conoce que debe tributar a Hacienda por sus ingresos. Tanto más si éstos resultan de las cuantías que la documentación revela, incluso solamente los limitados a los obtenidos por los derechos de imagen. Se añade a ello la suscripción de contratos como los de cesión de derechos, sin que exista el más mínimo indicio de querer perder tales ingresos ni de que tuviera noticia de que haya dejado de ingresarlos. Tampoco consta que el acusado tuviera noticia de que, tras ello, se haya pagado a la Hacienda española por tal concepto. De ello cabe concluir que cuando el acusado acude al despacho profesional no es para que éste le informe sobre cual sea su obligación tributaria y cómo darle adecuado cumplimiento, sino para que le indiquen cómo lograr eludirlo, pues solamente desde este designio se comprende los actos materialmente ejecutados por el acusado y que, como ya hemos dicho, realizan el elemento del tipo objetivo del delito”-.

En efecto, el volumen de lo defraudado y su actitud ostentosa en lo que al incumplimiento del deber de contribuir son la causa de la implacabilidad del tribunal. Como él mismo señala, no responde a la lógica que quien percibe ingresos del calibre de los que dan lugar a los hechos ignore que tiene que tributar por ellos, ni es lógico que quien constata que no abona nada al Fisco por ellos no pueda representarse que está defraudando ilícitamente. Y, por si asaltaran dudas sobre la ingenuidad del acusado y de su padre, sólo hace falta tener en cuenta que estos participaban firmando contratos que derivaban en la nula tributación. Incluso el argumento defensivo de “acudir a despachos especializados” desvirtúa su propia defensa ya que, si se acudía a ellos era no sólo por su conocimiento de la norma, sino porque podían construir una situación como la enjuiciada, sin contribución al erario público. En palabras del Tribunal “no estamos ante un caso de error invencible en el conocimiento de la norma, sino ante la inteligencia que busca anular las dificultades que el desconocimiento de ésta suponía para lograr el objetivo de burlarla”.

Y ya más desde lo folletinesco que desde lo legal y tributario, comentar que el futbolista solicita para si la aplicación como atenuante muy cualificada del largo juicio paralelo en los medios de comunicación, que le ha supuesto -según él- una restricción de derechos antes de la pena (derecho al proceso debido -secreto de instrucción- y a la presunción de inocencia) restricción que pretende sea compensada, en la pena a imponer, a lo que sale al paso el Supremo señalando que “la eventualidad de las extralimitaciones de aquellos medios y el hipotético daño que pueda causar de manera injusta, de la que no están libres tampoco quienes ejercen funciones públicas -incluidas las jurisdiccionales-, solamente pueden legitimar una reclamación: la dirigida contra los medios …sin que la reparación así reclamable pueda ser sustituida con limitaciones al Ius puniendi”.

Y aunque el foco central de la acusación y de la condena recaiga sobre el futbolista, como contribuyente y responsable principal que era, también se condena a su padre en calidad de cooperación necesario, por cuanto la confianza absoluta –“ningún otro individuo podía alcanzar la cualificación del padre”- depositada en él por su hijo y el control que ejercía sobre su vida, su profesión y su patrimonio –máxime teniendo en cuenta que el futbolista era menor de edad cuando se suscribieron los primeros contratos de cesión de derechos de imagen- propició la confianza de aquél en que se estaban realizando las operaciones que económicamente le interesaban. Y es que, su padre, desplegó toda la actividad necesaria, no solamente para obtener los ingresos, sino para que los beneficios se ingresaran en el patrimonio real del hijo con disimulo, bajo la apariencia de la gestación y obtención por sujetos aparentes interpuestos -las sociedades cesionarias de la titularidad de tales derechos-.

El TS establece doctrina legal sobre la inclusión del IVA en el valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 327/2017, 9 May. Recurso 2188/2016

La sentencia de instancia condenó a la acusada como autora de un delito de hurto a la pena de 6 meses de prisión por apoderarse de tres chaquetas de la tienda de Massiimo Dutti sita en un centro comercial, cuyo precio ascendía en total 427 euros –IVA incluído-.

Disconforme con el fallo, recurre el MF por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración de los arts. 234.1 y 2 CP, al haberse aplicado el primero –que impone pena de prisión- al caso, en detrimento del segundo –que simplemente impone una pena de multa si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros-, que considera más acorde con los hechos declarados probados.

Partiendo del tenor del art. 365 párrafo 2º LECrim que establece que “la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijarán atendiendo a su precio de venta al público”, el recurrente plantea que debe diferenciarse entre el “precio de venta al público” de una mercancía adquirida por el consumidor y el “total a pagar”, que agrega a la primera partida el importe del IVA, lo que implica que dicho importe habrá de deducirse del precio en los casos en que habiendo sido sustraído el bien, no se ha producido el hecho imponible.

El recurrente considera que, no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar el impuesto sobre el Valor Añadido, ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo por la venta del bien o servicio, que no debe ser afectada, y en el caso, descontado el IVA, el valor de lo sustraído no hubiera excedido de los 400 euros.

Pues bien, el asunto es considerado por la Sala atendiendo a su interés casacional derivado de la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Así, mientras unas Audiencias han venido fijando el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras han sostenido que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido y el margen comercial o de beneficio.

Este último sector doctrinal diferencia entre los citados “precio de venta al público” y “el total a pagar” que agrega a la primera partida el importe del IVA, a deducir del precio en los casos de sustracción del bien, al no producirse el hecho imponible –postura defendida por el MF en el caso-.

La Sala, analizadas todas las corriente y en su función nomofiláctica de homogeneización de la interpretación de las normas en todos los órganos de la jurisdicción penal, considera que para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino al precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes.

Argumenta que el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en su hipotético intercambio, es decir, que el valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito.

Tal criterio fue apuntado en la STS 360/2001 de 27 Abril, y consolidado en la reforma del art. 365 LECrim por LO 15/2003, ratificado por Auto del Pleno TC 72/2008 de 26 Feb, Consulta 2/2009 de 21 Dic. de la Fiscalía General del Estado y STS 1015/2013 de 23 Dic.

Estas normas consideran también que la regulación penal, que fijó los 400 euros como línea divisoria entre ciertos delitos y faltas patrimoniales (vgr. hurtos, apropiaciones indebidas, estafas, etc.), ahora delitos leves, pretendía contribuir a la simplificación de diligencias y agilización de trámites del procedimiento; y que la aplicación del párrafo 2° del art. 365 LECrim facilita un criterio de valoración sencillo y neutro.

El criterio del precio de venta al público, por su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

En base a estos argumentos el recurso es desestimado y la Sala declara que el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, de los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares), el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla.

La adquisición mortis causa de la vivienda habitual se ve fiscalmente bonificada pese al traslado por enfermedad del causante hasta su fallecimiento

Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 841/2017, 12 May. Recurso 1657/2016

El Tribunal Supremo ha resuelto la discordancia doctrinal existente entre los Tribunales Superiores de Justica sobre si un heredero puede acogerse a la reducción del 95% de la base liquidable en Sucesiones por adquisición de la vivienda habitual del causante cuando éste por razones de enfermedad y hasta su fallecimiento, ya no reside en ella, pero si convive con su familiar y posterior heredero.

El concepto de vivienda habitual indica el Alto Tribunal no está contemplado en la Ley del Impuesto de Sucesiones, por lo que ha de atenderse a la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que, expresamente, se refiere a ella. El tratamiento legal aplicable a este tipo de inmuebles exonera en dicha ley de la exigencia de residencia continuada durante al menos 3 años, cuando se dan ciertas excepciones. Así se conservará en los supuestos de celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, admitiéndose una fórmula abierta definida como “otras causas análogas justificadas”, pudiéndose situar ahí al traslado del causante por enfermedad acreditada si obliga al cambio de residencia, máxime cuando el fallecimiento sobreviene durante y como consecuencia de dicha enfermedad.

La sentencia de instancia declara y reconoce que el traslado desde la vivienda habitual a la vivienda del hermano fue consecuencia del estado de salud y persistió hasta el fallecimiento del causante, lo que para el Alto Tribunal debe permitir una aplicación flexible de la exigencia de vivienda habitual a los efectos de poder aplicar la reducción.

Obviamente, continúa el Tribunal como regla general, la convivencia entre causante y causahabiente, exigida por el artículo 20.2.c), tercero, LISD (LA LEY 2421/1987), ha de desarrollarse en la originaria vivienda del causante porque, en caso contrario, dejaría de ser habitual. Ahora bien, en los supuestos en los que concurre alguna de las causas justificadas que atribuye la condición de vivienda habitual al nuevo domicilio, después del traslado, subraya. será en éste donde ha de tener lugar la convivencia requerida.

La estimación del recurso de casación para unificación de doctrina implica dejar sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y reconocer al recurrente el derecho a la reducción del 95%, correspondiente a la vivienda habitual del causante prevista en la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Devengo del Impuesto sobre Sucesiones en el supuesto de que los fideicomisarios ejecuten tardíamente la venta de los bienes

Sentencia 135/2017, de 13 de marzo, de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrarivo.

La cuestión litigiosa surge por la negativa de la Administración a rectificar la liquidación presentada en materia del Impuesto sobre Sucesiones al haber obtenido los herederos una suma inferior por la venta de los bienes integrantes de la herencia, debido a una ejecución tardía por parte de los albaceas nombrados.

El valor de mercado de los bienes debe ser el que tuvieran al tiempo del devengo del Impuesto, y no cuando se reciben las cantidades derivadas de la liquidación de la herencia.

Aunque efectivamente el testamento dispone que los fideicomisarios deben conservar el remanente hereditario en régimen de fideicomiso (trust), y dividirlo en cuotas que se conservarían también en régimen de fideicomiso, ello no altera la regla de que el valor de los bienes debe ser el que tengan al tiempo del fallecimiento del causante.

Los efectos fiscales del fallecimiento son distintos a los efectos civiles, pues aunque efectivamente se difiera la adquisición de los bienes a un determinado momento por vía privada, el testamento, ello en nada afecta a las normas sobre tributación.

Entender que la determinación del valor de los bienes devengo se difiere al tiempo de la adjudicación, supondría dejar en manos de los fideicomisarios la efectividad del Impuesto porque no se devengaría hasta que ellos considerasen oportuno y debería estarse al valor del momento en el que ellos decidieran hacer efectiva la venta.

Así, pues es necesario garantizar la seguridad jurídica para los herederos que solo así pueden evitar el riesgo que podría derivarse de un diferimiento en la tributación.

Sí estima el recurso en cuanto a que tal y como denuncian los recurrentes, la liquidación girada lo fue con arreglo a una normativa contraria al Derecho de la Unión, y debe girarse una nueva liquidación conforme a lo establecido en la en los términos en los que el propio legislador español ha entendido que procede adecuar la normativa española a lo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de septiembre de 2014 que ordena eliminar las diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste.

La inspección de la cuenta bancaria de un abogado viola el derecho de secreto profesional y el derecho a la privacidad

El TEDH ha dictado la sentencia respecto al caso de Sommer c. Alemania (demanda nº 734607/13) concluyendo que ha tenido lugar la violación del artículo 8 (derecho a la intimidad) establecido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El abogado defensor en materia penal, Ulrich Sommer, de nacionalidad alemana, presentó una demanda a razón de la inspección de su cuenta bancaria personal por parte de la Fiscalía alemana. Esta actuación de la Fiscalía se llevó a cabo en el contexto de una investigación criminal en relación con el delito de fraude organizado, siendo éste uno de los sospechosos ya q que el dinero con el que el cliente pagaba su defensa legal, supuestamente provenía de actividades ilícitas.

El propio Sommer cumplió todas las estancias domésticas, fundamentándose en que la actuación de la Fiscalía se realizó sin justificación y consecuentemente revelando información sobre sus clientes. El Tribunal alemán concluyó que el caso cumplía la legalidad en base a que la entidad bancaria había aportado esta información de manera voluntaria.

El TEDH ha concluido que tal actuación ha sido desproporcionada, debiendo tener en cuenta el umbral bajo de la legislación civil alemana para inspeccionar la cuenta del demandante, permitiendo así que fuera ejecutada su inspección tan pronto como hubo una sospecha de delito. El amplio alcance de la solicitud de información, que solo se limitó en tiempo y cubrió toda la información concerniente a las cuentas bancarias de Sommer y sus transacciones, la consecuente revelación y continuo almacenamiento de su información personal, y el hecho de que tales deficiencias no han sido compensadas por un procedimiento adecuado de protección. Por todo ello, el TEDH concluye que tal inspección de las cuentas bancarias se ha llevado a cabo sin una autorización judicial y no han sido aplicadas las garantías procedimentales específicas a fin de proteger el privilegio de secreto profesional del abogado en cuestión, propias de un país democrático.

Vulneración del derecho a la tutela judicial por falta de motivación de la resolución judicial

Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 27 Febrero 2017

Vulneración del derecho a la tutela judicial. La motivación alcanza también a la eficacia probatoria de los medios de prueba. Aportación documental en autos, no ponderada, que acredita el matrimonio de la recurrente con un residente de larga duración -dado de alta en el RETA-, el nacimiento de dos hijos menores en España y la residencia legal de la familia.

La recurrente de amparo fue condenada por un delito de falsedad en documento público a la pena de dos años de prisión, acordándose la sustitución de esta pena por la de expulsión del territorio nacional.

El TC anula la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa que decidió sustituir la pena de dos años de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante seis años porque vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Anula también la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, confirmatoria de la anterior solo con la mención de que basta remitirse a lo expuesto en aquélla, sobre que no hay prueba alguna de la relación familiar que se argumenta, como motivo para no realizar tal sustitución.

La aplicación del sustitutivo penal de expulsión, en su redacción vigente al tiempo en el que se produjeron los hechos, exigía ponderar la existencia de una situación de arraigo familiar, y las sentencias impugnadas utilizaron como único argumento para rechazar la alegación de arraigo que no se había demostrado mediante prueba documental.

Es de tal calado el defecto de motivación de ambas sentencias al afirmar que no ha quedado demostrada documentalmente la situación de arraigo y la existencia de medios legales de vida, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

La afirmación de no haberse probado documentalmente el arraigo familiar se contradice con su probada realidad, no negada por las resoluciones judiciales. Se aportó copia del libro de familia, inscripciones literales del Registro Civil del nacimiento de los hijos menores de edad en España y de su matrimonio en España, tarjetas de residencia de los hijos y marido, y resolución sobre reconocimiento de alta de su marido en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Además, en el caso, la exigencia de motivación era si cabe aun mayor al estar en juego el derecho a la intimidad familiar y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia.

La exigencia de motivación también alcanza a la actividad probatoria y a su valoración de forma que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, y en el caso, la motivación sobre la actividad y valoración probatoria fue nula, lo que obliga a retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que el nuevo pronunciamiento sea respetuoso con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

RENTA 2016

El día 5 de abril se abrió el plazo para presentar la Declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de 2016 y así poner las cuentas al día con Hacienda.

El miércoles 5 de abril empezó la campaña de la Renta 2016, que se extenderá hasta el próximo 30 de junio. Se trata de la principal cita de los contribuyentes para ponerse al día con el fisco: casi tres meses para presentar la declaración.

Los contribuyentes deben tener muy en cuenta las peculiaridades fiscales propias de su región, ya que las comunidades autónomas tienen capacidad de aprobar sus propias deducciones en determinadas materias, algunas tan comunes como el alquiler o la vivienda habitual. Algunas incluso tienen la posibilidad de realizar cambios en los tipos del IRPF, advierte en un comunicado el sindicato de técnicos de Hacienda (Gestha), que ha elaborado una serie de recomendaciones para hacer bien la declaración.

Quienes opten por la declaración telemática pueden hacerla desde ya mismo a través del sistema Renta Web, que sustituye al Padre y permite usar todo tipo de dispositivos móviles a todos los contribuyentes independientemente de su régimen laboral, incluidos los autónomos. El 11 de mayo empezará la declaración presencial.

Un año más Expansión.com ofrece la posibilidad de preguntar cualquier duda sobre la declaración con el asesor fiscal Pablo Gómez-Acebo, socio de De Andrés y Artiñano Abogados y su equipo en un consultorio online que estará activo durante toda la campaña de la Renta.
1. CLÁUSULAS SUELO
La tributación de las cantidades devueltas procedentes de las cláusulas suelo de las hipotecas por parte de las entidades financieras después de la resolución judicial de finales del año pasado es la principal novedad de la declaración de este año, un elemento que puede cambiar el resultado de la declaración para muchos contribuyentes.

La Agencia Tributaria ha pedido a las instituciones financieras información específica sobre los clientes a los que se les ha devuelto dinero por las cláusulas suelo, con lo que los contribuyentes que tengan que hacer algún tipo de regularización tendrán un aviso al hacer la declaración en la parte referente a sus datos fiscales, según ha señalado el director del Departamento de Gestión de la Agencia Tributaria, Rufino de la Rosa, durante la presentación de la campaña.

De acuerdo con el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, que regula estas medidas, y las instrucciones de la Agencia Tributaria, no debe integrarse el importe de la devolución en la base imponible del IRPF, ya que no se consideran renta, y, en principio, no afectan a la declaración.

El dinero que se pagó al banco y que éste devolverá después es el reintegro de un pago indebido por lo que no constituye renta y tampoco se integrarán en la base imponible los intereses de indemnización relacionados con las cláusulas suelo.

No obstante, hay una excepción: los casos en que dichos intereses hubieran formado parte de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por las comunidades autónomas. Igualmente sucedería si se hubieran considerado como un gasto deducible.

2. TRAMOS
Este año no habrá grandes modificaciones normativas, ya que prácticamente no ha habido actividad legislativa al estar el Gobierno en funciones durante la mayor parte de 2016. Los últimos cambios proceden de la reforma fiscal de 2015, como las escalas y tipos de gravamen de la base liquidable general y del ahorro. Este es el segundo ejercicio en el que se aplican los cambios en las deducciones o los tramos.

El año pasado ya bajaron los tramos del IRPF (de siete a cinco) y los tipos marginales aplicables (que quedaron entre el 19% de mínimo y el 45% de máximo, aunque se realizó transitoria de entre 19,5% y 46%).

3. MÍNIMOS EXENTOS
El mínimo exento personal del contribuyente, tanto si presenta declaración conjunta como individual, asciende a 5.550 euros. En concepto de mínimo por descendiente, si el matrimonio presenta declaración conjunta, podrá aplicar 2.400 euros por el primer hijo y 2.700 euros, por el segundo, incrementado éste en 2.800 por ser menor de 3 años. En declaración individual, las cuantías se aplicarán prorrateadas entre ambos cónyuges.

Los contribuyentes están obligados a presentar la declaración de la Renta cuando sus rendimientos íntegros del trabajo superen los 22.000 euros anuales, siempre que procedan de un solo pagador. Si percibiera rentas de más de un pagador, el límite seguirá siendo de 22.000 euros o si, procediendo de varios, la suma de lo ingresado por parte del segundo pagador y del resto no excede los 1.500 euros al año. En caso contrario, el límite a partir del cual sería obligatorio presentar la declaración de Renta se reduce a 12.000 euros anuales.

4. VIVIENDA
Sigue también la tarifa impositiva del ahorro que reduce los tipos aplicables (20, 22 y 24%), así como la desaparición de la deducción estatal por alquiler de vivienda habitual para los inquilinos con contratos de alquiler firmados a partir de 2015.

La medida no es regresiva, es decir, que no afecta a las deducciones autonómicas ni a los contratos anteriores. De igual modo, si compró una vivienda antes de 2013 este año podrá seguir desgravándose de hasta un máximo de 9.040 euros, pero no ocurre lo mismo con las viviendas compradas después.

5. PLANES DE PENSIONES
El año pasado también se introdujeron ventajas a los planes de pensiones. Así, se redujo la cantidad límite que se puede aportar, pasando de 10.000 a 8.000 euros, siempre que no supere el 30% de los rendimientos del trabajo y actividades económicas, independientemente de la edad.

También cambió el tratamiento de las aportaciones a planes de pensiones realizadas por el cónyuge del contribuyente cuando éste perciba rendimientos del trabajo o de actividades económicas inferiores a 8.000 euros. En este caso, la deducción comienza a ser efectiva a partir de los 2.500 euros aportados, y no 2.000 como sucedía hasta el ejercicio de 2014.

Normalmente, la propuesta de declaración de la renta que presenta el sistema Renta Web tiene incluidas las aportaciones a planes de pensiones de acuerdo con los datos suministrados por la gestora del Plan, pero es conveniente verificarlos antes de dar luz verde el borrador, advierte Gestha, ya que las aportaciones a planes de pensiones o a planes de previsión asegurado permiten rebajar la base imponible de nuestra declaración de la renta.

También se pueden reducir en la base imponible las aportaciones a planes de pensiones realizadas por el cónyuge del contribuyente cuando éste perciba rendimientos del trabajo o de actividades económicas inferiores a 8.000 euros al año. En este caso, el límite de la aportación ha aumentado de 2.000 a 2.500 euros.

En este sentido, Gestha recuerda que estas aportaciones permiten un ahorro fiscal desde un mínimo del 19% hasta un máximo del 45% de la inversión realizada, sin perjuicio de las variaciones de las tarifas aprobadas por las comunidades autónomas.

La reforma trajo otra novedad que tiene que ver con el rescate del plan de pensiones en forma de capital. Los cambios normativos pusieron fin a la reducción del 40% al recuperar el dinero de una sola vez, la cual se aplicaba a los ingresos procedentes de las aportaciones realizadas antes del 31 de diciembre de 2006, y estableció el siguiente periodo transitorio:

En el caso de que se sufran contingencias (jubilación, invalidez, etc…) a partir del 1 de enero de 2015, el coeficiente reductor del 40% únicamente se podrá aplicar en el ejercicio en el que suceda esa contingencia y en los dos siguientes.

Para imprevistos ocurridos entre 2011 y 2014, el coeficiente reductor solo podrá ser aplicado a las prestaciones percibidas hasta la finalización del octavo ejercicio siguiente a aquel en el que sucedió la contingencia. Es decir, si un contribuyente se jubiló en 2012, podrá aplicar la reducción del 40% hasta 2020 inclusive.

Para contingencias sucedidas en los ejercicios 2010 o anteriores, el coeficiente reductor únicamente podrá aplicarse a las prestaciones percibidas hasta el 31 de diciembre de 2018.

6. GASTOS DE LOS RENDIMIENTOS DEL TRABAJO Y CUOTAS SINDICALES
Hay un serie de gastos deducibles de los rendimientos del trabajo que hay que olvidar incluir: las cuotas sindicales satisfechas y las cuotas satisfechas a colegios profesionales siempre que la colegiación sea obligatoria para el desempeño del trabajo y con un límite de 500 euros anuales.

Los gastos de defensa jurídica derivados directamente de litigios suscitados de la relación del contribuyente con la persona de la que recibe los rendimientos, con el límite de 300 euros anuales.

Otro elemento a tener en cuenta al confeccionar la declaración y que a menudo se olvida es el gasto deducible del rendimiento del trabajo por movilidad geográfica. La reforma de 2015 eliminó la reducción general de 2.652 euros por obtención de rendimientos del trabajo. Como compensación, estableció un nuevo gasto deducible de 2.000 euros en concepto de otros gastos que podrá incrementarse en otros 2.000 euros anuales para los desempleados que encuentren un nuevo trabajo que implique un cambio de residencia.

Este incremento por movilidad geográfica se aplica cuando se trata de contribuyentes desempleados inscritos en la oficina de empleo que acepten un puesto de trabajo situado en un municipio distinto al de su residencia habitual. Además, el nuevo puesto de trabajo debe exigir el traslado de su residencia habitual a este nuevo municipio. El importe de 2.000 euros anuales adicionales se aplicará en el periodo impositivo en el que se produzca el cambio de residencia y en el siguiente.

Del mismo modo, aumentaron a 3.500 euros el mínimo y a 7.750 euros el máximo (antes las reducciones eran de 3.246 euros o de 7.246 euros) la cuantía que se podrán desgravar los trabajadores discapacitados activos en función del grado de discapacidad.

Se establecen como límite para estos nuevos gastos deducibles por movilidad y discapacidad los rendimientos íntegros del trabajo (solo los que han generado el derecho al incremento de gasto), menos los correspondientes gastos deducibles. Por último, recordar que en 2014 entró en vigor la nueva fiscalidad del despido. Aunque la reforma fiscal establece que continuarán exentas de tributación las indemnizaciones, se marca un límite máximo de 180.000 euros.

7. CUOTAS DE AFILIACIÓN Y DONATIVOS
También se recoge por segundo año consecutivo la supresión de la reducción del 20% sobre la base imponible por cuotas de afiliación y las aportaciones a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. La base máxima de esta deducción será de 600 euros anuales y estará constituida por las cuotas de afiliación y aportaciones previstas en la Ley sobre financiación de los partidos políticos.

Con la reforma fiscal también se mejoró el régimen de deducción por donativos solidarios a entidades incluidas en el ámbito de la Ley 49/2002 para estimular su fidelización. Así, el contribuyente puede desgravarse un 50% de los primeros 150 euros donados a ONG, fundaciones o cualquier entidad recogida en la ley 49/2002 (determinadas fundaciones, entidades públicas, algunos museos) y un 27,5% del resto de aportaciones, porcentaje que aumenta hasta el 32,5% si la cantidad donada a una misma ONG no ha disminuido en cada uno de los últimos tres años.

8. GANANCIAS Y PÉRDIDAS PATRIMONIALES
En cuanto a la base del ahorro, el año pasado ya se eliminó la discriminación, vigente hasta 31 de diciembre de 2014, de las ganancias y pérdidas patrimoniales generadas con la transmisión de elementos patrimoniales en menos de un año frente a las generadas en más de un año, pasando todas ellas a formar parte de la base del ahorro.

En bastantes casos las ganancias patrimoniales no se declaran por olvido. Son ejemplos típicos los incentivos del Plan PIVE a la compra de un vehículo o las ayudas para la compra de una vivienda. Estas ganancias en bastantes casos vendrán señaladas, aunque no estén incorporadas a la propuesta de declaración de Renta Web, pero conviene revisarlas para evitar que sea luego la Agencia Tributaria la que practique la liquidación y evitar así la sanción.

Respecto a las ganancias patrimoniales por transmisiones de inmuebles y otros bienes debemos recordar también el llamado “hachazo fiscal” inmobiliario, que supone la supresión de los coeficientes de corrección monetaria a partir de 2015, los cuales corregían la depreciación monetaria actualizando el valor de adquisición.

En relación a los llamados coeficientes de abatimiento, que permiten disminuir parte de las plusvalías en las ventas de bienes no relacionados con actividades económicas adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994, se aplican solo hasta un importe de 400.000 euros y a la parte proporcional de la ganancia obtenida hasta el 20 de enero de 2006 (ésta puede quedar libre de tributación). Por tanto, los coeficientes de abatimiento siguen siendo aplicables en una buena parte de las transmisiones.

A este respecto debemos recordar que existen determinadas exenciones a tener en cuenta en este tipo de transmisiones:

-Están exentas las ganancias patrimoniales cuando las personas mayores de 65 años transmitan su vivienda habitual, así como por las personas que se encuentren en situación de dependencia severa o de gran dependencia.

-En segundo lugar, tras la reforma fiscal, las ganancias obtenidas por los mayores de 65 años con la venta de cualquier tipo de bien quedan exentas de tributación. No obstante, esa exención se producirá cuando el importe de la venta se destine a la creación de una renta vitalicia asegurada, con un límite de 240.000 euros y en un plazo de seis meses.

-En tercer lugar, las ganancias patrimoniales obtenidas en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente pueden resultar exentas, siempre y cuando el importe obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición o rehabilitación de otra vivienda habitual. El importe de la venta se debe reinvertir en un plazo de dos años. También se admite la adquisición de la nueva vivienda con anterioridad siempre que la antigua se venda en un plazo de dos años.

-Estarán exentas en un 50% las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de inmuebles urbanos adquiridos a título oneroso entre el 12 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012.

9. FAMILIAS NUMEROSAS, MONOPARENTALES O DISCAPACIDAD
Destaca la creación de nuevas ayudas sociales, bajo la fórmula de deducciones en el IRPF a favor de contribuyentes integrados en determinados tipos de familias. La deducción la pueden cobrar aquellas personas que puedan acreditar pertenecer a una familia numerosa, tener ascendientes o descendientes con discapacidad, así como las familias monoparentales con dos hijos sin derecho a anualidades por alimentos. Esta deducción puede superar el importe de las retenciones por IRPF, por lo que se le ha denominado “impuesto negativo”.

En la campaña de 2016 ya se incorporó la nueva deducción para familias numerosas y para familias con discapacitados o monoparentales de 1.200 euros al año (2.400 en el caso de familias numerosas de categoría especial). Se puede recibir de manera anticipada en 2016 o si no se solicitó, se puede realizar ahora.

Para la deducción por hijo con discapacidad es preciso que el hijo tenga su propio NIF y que no obtenga rentas superiores a 1.800 euros si éste presenta su propia declaración, o a 8.000 euros si no lo hace. Estos mismos límites de renta se aplican para ascendientes.

El importe de estas deducciones es de 1.200 euros anuales o 100 euros al mes si se solicita anticipadamente, salvo las familias numerosas de categoría especial, que reciben 2.400 euros al año. Tampoco hay que olvidar la deducción para las madres trabajadoras con hijos menores de tres años, también de 1.200 euros anuales o 100 euros al mes si se solicita anticipadamente.

Las deducciones son compatibles entre sí, salvo la de familia numerosa y la de familia monoparental con dos hijos. Esto supone que una familia numerosa estándar con un hijo discapacitado cobraría 2.400 euros al año, y si tiene un ascendiente discapacitado podría deducirse otros 1.200.

Este año, además, la Agencia Tributaria ha habilitado los modelos 121 y 122 para que los contribuyentes que no estén obligados a presentar declaración puedan ceder su deducción a otro beneficiario. El modelo 121 se utilizará por primera vez y será para deducciones por familia numerosa o por personas con discapacidad a cargo cuando se comunique la cesión del derecho a la deducción por contribuyentes no obligados a presentar declaración. En el caso del modelo 122 de deducciones por familia numerosa, por personas con discapacidad a cargo o por ascendiente con dos hijos separado legalmente o sin vínculo matrimonial, en caso de regularización del derecho a la deducción por contribuyentes no obligados a presentar declaración se presentará en el plazo establecido para la presentación de la declaración.

Además, si en una familia numerosa uno de los progenitores trabaja (es preciso cotizar a la Seguridad Social), pero no tiene que presentar declaración al ganar menos de 22.000 euros al año, puede ceder el derecho a deducción al otro progenitor y evitar el trámite de la declaración.

10. RENDIMIENTOS DE CAPITAL MOBILIARIO
Desde el ejercicio 2015 hay posibilidad de compensar los rendimientos del capital mobiliario, integrantes en la parte del ahorro de la base imponible, con las ganancias y pérdidas patrimoniales por transmisión de elementos patrimoniales, todo ello de forma paulatina y limitada (10% para 2015, 15% para 2016, 20% para 2017 y 25% para 2018 y siguientes).

11. CAMBIOS EN LA IMPUTACIÓN DE RENTAS INMOBILIARIAS
Las viviendas y locales vacíos generan lo que se denomina “imputación de rentas inmobiliarias”, un ingreso presunto que se estima en un porcentaje del valor catastral del inmueble. En este aspecto hay que revisar que estas imputaciones sean correctas, no haya viviendas que ya no sean de nuestra propiedad, sean de varios titulares, o la vivienda esté habitada por el excónyuge, etcétera.

Hay que recordar que la reforma fiscal empeoró el tratamiento de estas imputaciones de renta inmobiliarias. En general, se considera que los inmuebles urbanos (no arrendados ni afectos a actividades económicas), excluyendo la vivienda habitual y el suelo no edificado, generan una renta a efectos fiscales del 2% del valor catastral -el 1,1% si el valor ha sido revisado a partir del 1 de enero de 1994-. La reforma fiscal redujo este plazo a los diez años anteriores a aquel por el que presentamos declaración, en este caso 2016. Esto ha supuesto que ha aumentado al 2% la tributación de numerosos inmuebles.

12. CAMBIOS EN LA SITUACIÓN FAMILIAR
A la hora de hacer la declaración de la renta hay que detenerse a reflejar las modificaciones del estado civil, defunciones y en especial de nacimientos (que conllevan en bastantes casos no sólo el mínimo familiar, sino también la posibilidad de deducciones familiares). Asimismo, se deben tener en cuenta las situaciones de minusvalía, tanto personales como familiares.

Respecto a los mínimos por descendientes, es un error bastante común el incluir a un hijo que ha hecho pequeños trabajos, obteniendo por ellos rentas superiores a 1.800 euros e inferiores a 8.000. Puede ser preferible que un hijo no presente la declaración si no está obligado, ya que la devolución que pueda obtener será menor que el beneficio de incluirlo a efectos del mínimo por descendientes que disfrutan los padres.

Por otra parte, debemos verificar la opción de tributación más ventajosa (individual o conjunta), así como en los casos de separación o divorcio, las pensiones compensatorias entre cónyuges y las anualidades por alimentos a los hijos (siempre que no haya derecho al mínimo por descendientes).

13. DEDUCCIONES AUTONÓMICAS
Muchas deducciones autonómicas son desconocidas por el contribuyente y pueden suponer importantes beneficios fiscales (gastos por estudios de los hijos, por adopción, alquiler de vivienda, etcétera. Basta leer el índice del manual de la declaración, que se puede descargar en la web de la AEAT, y fijarse en las deducciones cuyo título nos sugiere que podemos utilizar para comprobar si cumplimos los requisitos, recuerda Gestha.

14. DEDUCCIÓN POR ALQUILER HASTA DICIEMBRE DE 2014
Aunque la deducción estatal por alquiler de vivienda habitual ha desaparecido, se mantiene un régimen transitorio para los contratos firmados antes del 1 de enero de 2015, que podrán mantener la deducción. Así, los inquilinos con contratos anteriores a esa fecha pueden seguir deduciéndose el 10,05% de las cantidades satisfechas en el periodo impositivo por el alquiler de su vivienda habitual, siempre que su base imponible sea inferior a 24.107,20 euros anuales.

También algunas comunidades autónomas tienen establecidas deducciones al alquiler con otros requisitos, como Andalucía, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, Galicia, Madrid y Comunidad Valenciana.

15. DEDUCCIÓN POR COMPRA DE VIVIENDA HASTA ENERO DE 2013
Asimismo la deducción por adquisición de vivienda habitual, que también desapareció, sigue siendo aplicable para quienes la compraron o realizaron algún pago para su construcción antes del 1 de enero de 2013. Estos mantienen el derecho a la desgravación en 2015 y años sucesivos, siempre que hayan deducido por dicha vivienda en 2012 o en años anteriores. En este caso, pueden deducirse hasta un 15% de las cantidades invertidas con un límite de 9.040 euros.

Por el contrario, los que compraron después de esa fecha ya no tienen derecho a la deducción estatal, aunque los residentes en País Vasco y Navarra, que tienen su propio IRPF, pueden seguir disfrutando de la deducción por vivienda habitual, así como los que adquirieran un inmueble o inicien su construcción después del 1 de enero de 2013.

Por ello es imprescindible comprobar que esta deducción consta en la declaración confeccionada por la Agencia Tributaria, ya que en algunos casos, por errores de la entidad financiera, no constan los datos del préstamo hipotecario, o al existir más de un préstamo Hacienda no lo incluye al desconocer cuál se destinó a adquisición de vivienda). Igualmente hay que verificar el importe, comprobando por ejemplo si hay primas por seguros de vida o incendios vinculados a las hipotecas que deban sumarse en el cálculo.

También, el borrador se debe corregir por los contribuyentes que hubieran pagado cantidades antes del 1 de enero de 2013 por obras de rehabilitación o ampliación de la vivienda habitual, siempre que esas obras estén terminadas antes de 1 de enero de 2017. Al igual que a los contribuyentes que hubieran pagado cantidades antes del 1 de enero de 2013 para la realización de obras e instalaciones de adecuación de la vivienda habitual de las personas con discapacidad, siempre que esas obras o instalaciones estén concluidas antes de 1 de enero de 2017.

Además, el excónyuge que ha dejado la vivienda familiar adquirida antes del 1 de enero de 2013 y sigue pagando toda o una parte de la hipoteca de la vivienda donde residen los hijos menores, no debe olvidar corregir su borrador para incluir la deducción por vivienda habitual. Esta deducción es compatible con la de alquiler a la que pueda tener derecho.

¿Pueden reclamar la “cláusula suelo” los autónomos, profesionales y PYMES?

Una vez resuelta la cuestión de la devolución de la “clausula suelo” a los consumidores, especialmente tras la Sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016, la pregunta que muchos nos hacemos es si es posible obtener la declaración de nulidad de la “clausula suelo” en los préstamos suscritos con autónomos, profesionales y pymes.

La respuesta a la pregunta no es, al menos por ahora, tan clara y contundente como para los consumidores particulares, pero tampoco puede decirse directamente que no es posible porque, de hecho, cada vez son más los Juzgados y Tribunales que se están pronunciando a favor de la nulidad de este tipo de cláusulas en préstamos y créditos concertados con autónomos o pymes.

Por tanto, si usted es un profesional, un autónomo o tiene una pyme no descarte la posibilidad de que le puedan ser devueltas las acntidades abonadas por la cláusula suelo de su préstamo.

Lo primero a tener en cuenta para reclamar es si el préstamo que contiene esa cláusula suelo es saber si el mismo guarda o no relación con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Decimos esto porque el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula la Ley General de Defensa de los Consumidores; señala:

“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.”

Y siendo esto así, se puede entender que los autónomos, pero también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica (por ejemplo, una comunidad de bienes) que tengan concertado un préstamo hipotecario pero con una finalidad ajena su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión estarían amparados por la protección que dispensa la Ley General de Defensa de los Consumidores y, en lo que a la cláusula suelo se refiere, incluso la protección que proporciona el Real Decreto-Ley 1/2017; pues esta norma, en cuanto a qué debe entenderse por consumidor, se remite al Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula la Ley General de Defensa de los Consumidores, y que hemos transcrito.

En conclusión, los autónomos, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que tengan concertado un préstamo hipotecario con una finalidad ajena su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión SÍ PUEDEN reclamar la devolución de la cláusula suelo de la misma forma que un particular.

Pero, lo más habitual es, sin embargo, que los autónomos, los profesionales, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que concierten un préstamo hipotecario lo hagan en el marco de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En este caso, la reclamación para la declaración como abusiva y nula de la cláusula suelo de su préstamo ya NO PUEDE realizarse bajo el paraguas de la Ley General de Defensa de los Consumidores; pero ello no quiere decir que no pueda prosperar.
En la mayoría de estos casos, los autónomos y las pymes que conciertan un préstamo hipotecario lo hacen asumiendo las condiciones que la entidad financiera les presenta, es decir, con base en un condicionado general de contratación elaborado por el banco. Por tanto, es perfectamente posible que en las condiciones generales entre profesionales pueda existir abuso de una posición dominante.

Este tipo de contratación debe hacerse cumpliendo lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La STS de 9 de Mayo de 2013 señala que la Ley de Condiciones Generales de Contratación se aplica con independencia de la condición del contratante, sea consumidor o profesional; y dicha ley permite realizar un control de transparencia sobre la cláusulas contractuales, en eset caso, sobre la cláusula suelo.

Al amparo de esta norma sí existe la posibilidad de declarar como abusivas y nulas determinadas cláusulas – como la cláusula suelo – que se hayan incluído en este tipo de contratos de adhesión; pues esta modalidad contractual se caracteriza precisamente por la ausencia de negociación personal e individualizada y, en consecuencia, sus cláusulas, para no ser abusivas y, por tanto, nulas, deben obedecer a un equilibrio y reciprocidad entre ambas partes; quilibrio y reciprocidad que no se da en la cláusula suelo ni tampoco, en su caso, en la cláusula túnel.
Es más, el Tribunal Supremo, aunque ha señalado expresamente, en Sentencia Nº 367/2016, de 3 de Junio, que los profesionales o las empresas no gozan de la misma protección que los consumidores, ha establecido también que, en estos caso, se puede analizar si la cláusula cuestionada supera o no el denominado control de inclusión como condición general de la contratación.

Esta misma sentencia señala que en los contratos celebrados con autónomos o empresas los únicos límites son la legislación civil y mercantil y el respeto a la buena fe y justo equilibrio.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones de la Contratación señala que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, pero, no obstante, precisa:

“Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.”

Y si la cláusula no supera el citado control de inclusión, debe declararse su nulidad, porque, como ha señalado la Sentencia nº 280/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 30 de septiembre de 2015, es una cláusula contraria a la buena fe y causa un desequilibrio importante entre las partes contratantes; lo cual infringe el Artículo 1.258 del Código Civil y el Artículo 57 del Código de Comercio.

En el mismo sentido, otros Juzgados y Tribunales han declarado la nulidad de la cláusula suelo en contratos celebrados con empresas y profesionales. Ejemplo de lo que decimos son el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valladolid, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, en Sentencia de 4 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga, en Sentencia de 30 de Septiembre de 2014, el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Málaga, en Sentencia de 23 de Mayo de 2013, o el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria, en Sentencia de 27 de octubre de 2016.

También se puede citar a la Audiencia Provincial de Toledo, en Sentencia de 18 de octubre de 2016, que señala que en las condiciones generales entre profesionales y empresas también puede existir abuso de posición dominante y un desequilibrio injustificado entre las partes.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, de 12 de Marzo de 2014, de Cáceres, de 3 de junio de 2013, de Córdoba, de 18 de junio de 2013 y de Soria, de 18 de febrero de 2016, también declaran abusivas cláusulas suelo de contratos celebrados con empresas y profesionales.

Finalmente, en la STS de 15 de diciembre de 2015, el voto particular de la misma, firmado por el Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, concluye que no se puede eliminar con carácter general el control de transparencia para pequeños y medianos empresarios que actúan como meros adherentes en la contratación “en masa” y que debe analizarse, en consecuencia, la predisposición del clausulado y la inferioridad en la posición contractual del adherente.

En resumen, también es posible que los autónomos, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que tengan concertado un préstamo hipotecario destinado a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión PUEDAN reclamar la devolución de la cláusula suelo.

No violación del CEDH en asunto de cadena perpetua

La Gran Sala del TEDH ha dictado sentencia en el asunto Lhermitte c. Bélgica, en el que la demandante reclamaba que en el procedimiento penal seguido contra ella, no pudo llegar a conocer las razones que habían llevado al jurado popular a reconocer su culpabilidad, y que por tanto, había sido condenada a cadena perpetua sin haber obtenido una argumentación suficiente de las razones para ello.

La demandante es una ciudadana belga, que en el año 2007 confesó haber matado a sus cinco hijos y haber tratado de suicidarse después. En el procedimiento penal seguido en su contra, un equipo formado por tres psiquiatras forenses determinó que al momento de acontecer los hechos, la acusada sufría una enajenación mental que le impedía controlar sus actos. A pesar de ello, el jurado popular la declaró culpable del asesinato de sus cinco hijos y el tribunal penal dictó sentencia condenatoria aplicándole cadena perpetua. El tribunal de casación desestimó su recurso en 2009. La demandante reclama que en la sentencia del tribunal penal no se expresaban las razones que habían llevado al jurado popular a descartar el informe pericial elaborado por el equipo de psiquiatras forenses, y que por tanto no pudo conocer los motivos de su condena, lo que contraviene el artículo 6.1 CEDH (derecho a un proceso judicial justo y equitativo).

Tras una primera sentencia de 2015 de la Sección Segunda del TEDH, en la que por cuatro votos frente a tres concluía con la inexistencia de violación del artículo 6.1 CEDH, la Gran Sala ha ratificado la sentencia anterior, por diez votos frente a siete, al determinar que una vez finalizado el procedimiento penal, la demandante era conocedora que las razones por las que el jurado popular la había declarado culpable. Según razona, la situación mental de la acusada fue en todo momento el objeto central del proceso, y se siguió el procedimiento establecido en la ley, con las debidas garantías procesales. Reconoce que a pesar de que en un momento inicial no se habían revelado los motivos que llevaron al jurado popular a determinar que la acusada era dueña de sus actos, en las sentencias del tribunal penal y de tribunal de casación sí que se señalaban las razones de su culpabilidad, por lo que entendiendo el procedimiento en su conjunto, la demandante pudo entender los motivos de su condena. Por ello, la Gran Sala concluye con la inexistencia de violación del artículo 6.1 CEDH.

Prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de las deudas tributarias

El siguiente post va destinado a aquellas situaciones en las que sólo una parte de la deuda tributaria es recurrida jurisdiccionalmente y el sujeto pasivo expresa su conformidad con el resto, la Administración tributaria puede y debe ejecutar inmediatamente esa parte de la deuda liquidada respecto de la que existe conformidad del sujeto pasivo.

No existe obstáculo conceptual definitivo para que la Administración pueda cobrar una parte de la deuda, respecto de la que existe conformidad del sujeto pasivo (máxime cuando ésta es objeto de una comunicación formal y voluntaria dirigida a la Administración por parte del sujeto pasivo), mientras se decide jurisdiccionalmente la conformidad o disconformidad a Derecho del resto de la misma deuda que el sujeto pasivo sí discute. De lo contrario, podría generarse el absurdo resultado consistente en que el sujeto pasivo quisiera cumplir con su obligación de contribuir en el momento en que quedó definitivamente determinada esa parte de la deuda y que fuera la Administración la que le negara la posibilidad de efectuar el ingreso correspondiente, demorando éste durante años, hasta que recayera resolución judicial firme en un litigio cuyo resultado en ningún modo podría afectar a aquella parte de la deuda.

Tampoco cabe oponer válidamente frente a dicha posibilidad razones puramente prácticas u organizativas de la Administración relativas a la multiplicidad de ejecuciones simultáneas que se generarían si fuera posible la ejecución de trozos de la deuda tributaria.

Es cierto que, por regla general, cuando las liquidaciones son objeto de impugnación jurisdiccional y se acuerda la suspensión respecto de ellas, la efectiva ejecución de las mismas, en su totalidad y de manera unitaria, se demora hasta que recae sentencia firme. Pero, ello no es óbice para que, cuando sólo una parte de la deuda es recurrida jurisdiccionalmente y el sujeto pasivo expresa su conformidad con el resto, pueda y deba la Administración ejecutar inmediatamente esa parte de la deuda liquidada respecto de la que existe conformidad del sujeto pasivo.

Entender lo contrario significaría sostener que la Administración, pese a disponer de la posibilidad de recaudar inmediatamente el importe de la parte no discutida de la deuda, pueda demorar sin causa que lo justifique el referido ingreso con evidente perjuicio para la liquidez del erario público y, por ende, de los intereses generales, cuya protección y defensa son, precisamente, las que sirven de título legitimador al reconocimiento constitucional de las potestades atribuidas a la Administración en general y a la Administración Tributaria en particular. Por tanto, ese criterio no es, a juicio de la Sala, conciliable con la posición constitucionalmente asignada a la Administración Tributaria.

Tampoco encuentra cobertura tal criterio en la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo dado que los supuestos enjuiciados no son asimilables (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003, de 20 de junio de 2011, de 5 de febrero de 2015, y de 9 de marzo de 2015) y por tanto la doctrina sentada en las mismas no es de aplicación al presente caso, precisamente por las peculiaridades de éste, en las que una parte de la deuda quedó definitivamente determinada tras la sentencia de instancia y fue la parte recurrente en casación la que, tras dicha sentencia y de buena fe, comunicó a la Administración formalmente su conformidad con todos los extremos de la deuda salvo con el que fue objeto del recurso de casación.

En definitiva, la conclusión alcanzada a la vista de las peculiares circunstancias del caso, aun no encontrando cobertura expresa en un concreto pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre supuesto de hecho idéntico, es la que mejor se acomoda a las exigencias constitucionales sobre la posición constitucional de la Administración tributaria, que conlleva para ésta la obligación de promover el cobro de las deudas tributarias (sea en su totalidad o en la parte no discutida) tan pronto como le sea legalmente posible, con la consecuencia, en caso contrario, de que comiencen a correr a partir de ese momento los plazos de prescripción de su derecho a exigir el pago y que, como en este caso, se consume dicha prescripción por el transcurso de los mismos.